民事强制执行之基本定位

造成执行难的原因很多，但其中一个重要的原因便是对民事强制执行（以下简称强制执行或执行）定位不准，导致执行程序过于臃肿，执行效率难以彰显。为***执行难，需要正本清源，对强制执行进行精准定位。

一、强制执行是公力救济而非私力救济

强制执行特指公家的强制（公力救济），而非私人的强制（私力救济）。这里的“公家”，特指国家这一最大的“公家”，不包括公司、企业、社会组织等其他较小的“公家”。这些较小的“公家”和个人一样属于“私人”，无权进行强制执行，否则构成违法甚至犯罪。当然，国家不能自动履行强制执行的职能，需由特定机关作为其代表，这就是强制执行机关。在我国，人民法院作为强制执行机关，代表国家专属行使强制执行权。

规范执行是强制执行的基本原则之一。既然强制执行是公力救济，就应当由法律明定其程序和标准，并使公众周知；执行机关应当按照法定的程序和标准，规范化地开展执行工作。执行规范化建设当然不是单指要立法，但建立以立法为核心的执行规范体系乃是必需的基础。毋庸讳言，实践中因无法可依而导致司法尺度不一、执行行为失范的现象屡见不鲜。鉴此，党的十八届四中全会决定提出“制定强制执行法”的明确要求，急需见诸现实的立法行动。

透明执行也是强制执行的基本原则之一。既然强制执行是公力救济，则除国家秘密、个人隐私等不得公开的以外，强制执行程序及其相关信息均须全程、全面公开。当前执行实践中，由于执行公开不到位、执行信息不对称、法官与当事人沟通不畅等原因，导致诸多无谓的投诉或信访。实践证明，哪怕是因被执行人确无财产可供执行导致的“执行不能”，只要及时、如实地向当事人公开依法已经采取的各项措施及相关信息，并与当事人进行真诚、有效的沟通，当事人主观感受上的执行难是能够减弱甚至消弭的。

需要落实并完善执行救济制度。由于凡是公权力行使均存在不作为、乱作为等侵害公民、法人合法权益的可能，因此需要给予相应的救济权。民事诉讼法2007年修订时，建立了虽不十分完备但却比较系统的执行救济制度，包括针对违法执行（乱作为）的执行行为异议及复议制度，针对消极执行（不作为）的执行督促制度，以及针对案外人与申请执行人之间权利冲突的案外人异议及异议之诉制度。执行行为异议及复议、督促执行这两项救济制度，是执行领域的“民告官”制度；案外人异议及异议之诉的制度目的不是确权，实质上是运用权利冲突规则，解决案外人实体权利与申请执行人权利之间的冲突。对这三项执行救济申请，理应适用立案登记制。但现实情况是，有案不立、有诉不理、求告无门的现象仍然比较普遍。正门不通，就会走旁门甚至跑后门。涉执行的投诉和信访始终居高不下，正是执行救济渠道不够畅通的具体表征。如何使执行救济制度更好地落地，以真正发挥其应有的救济权利、监督执行的功能作用，是必须解决的实践课题。

强制执行是国家提供的公共产品（服务），而非“免费的午餐”。使用者需支付一定费用，不能由全体纳税人为个别公民或法人的商业利益支付全部费用。当然，该费用可最终由债务人负担，但须由债权人在申请执行时预交。现行的“申请执行人不预交、按实际执行到位金额扣除”的执行收费制度值得商榷。同时，既为公共产品（服务），就要讲成本、计效益，树立“有限执行”观念，摒弃“无限执行”幻想。建立终本制度的必要性，根本上是由司法资源的有限性决定的，也是个别公正与一般公正相平衡的内在要求。对这一公共产品（服务），理应让人人有机会使用，因此执行案件宜适用立案登记制；又要让人人受平等对待，因此需要建立终本制度，否则沉积案件占用过多资源，新收案件就得不到必要的资源投入，从而陷入恶性循环。终本制度的主要功能在于界定法院执行职责的范围和程度，廓清执行职责与当事人风险之间的界限，使法院的归法院、当事人的归当事人，不得由当事人吞下法院不作为的苦果，也不宜由国家和法院背负当事人应当承担的风险。

二、强制执行是实现权利而非确认权利

强制执行是实现权利的行为和程序。其要实现的权利，事先已经法定程序确认，由判决裁定、仲裁裁决、公证债权文书等执行依据载明。效率优先是强制执行的基本原则之一。审判、仲裁等确认权利的程序以公正为第一价值追求，强制执行则是以效率为第一价值追求。效率与公正又是辩证统一的，执行效率越高，权利实现越快，公正程度就越高。

强制执行程序应当简洁明快。这是由其价值追求及基本原则所决定的。因此，一切非必需的程序都不应附赘于强制执行程序，要么另行进行但不停止执行程序，要么在执行程序结束后再予启动。追加变更执行当事人，关系到本来的案外人承担债务清偿责任的问题，应当给予正当程序保障，需遵循事由法定、事前审查等原则，因此不宜由执行实施机构负责，而应由执行裁判庭或其他审判庭参照诉讼程序审理裁判，而且审理期间原则上不停止执行。执行行为异议及复议、案外人异议，无论是由执行机构或是审判机构负责，审理期间原则上亦不停止执行。检察机关对执行的监督，原则上不能是事中的，只应是事后的，否则执行程序将处处阻滞、支离破碎；正在或者已经执行异议及复议或异议之诉审理的执行行为，不作为检察监督的对象范围。国家赔偿也应当在执行完毕及执行异议、复议审理程序结束之后才能启动，且已经异议及复议程序纠正的违法执行行为或者差错执行行为，不构成国家赔偿的事由。

强制执行应忠实于执行依据。执行机构无权对执行依据合法与否、错误与否作出评判，并据此选择性地予以执行或不执行。当然，执行中发现执行依据确有错误的，可循法律途径反映，但不得以此为由停止执行。

警惕执行“沙文主义”。不能因为要解决执行难，而在设计强制执行法律制度、开展强制执行活动时任意扩权，罔顾是否违宪、是否侵犯公民基本权利、是否违背基本法理及法治原则。实务中在法定事由之外任意追加第三人为被执行人、认定被执行人与第三人之间的合同无效、撤销被执行人与第三人之间的法律行为等现象，正是执行“沙文主义”的具体表现，宜加警惕并予杜绝。

三、强制执行是司法行为而非行政行为

强制执行的性质是司法而非行政。因为：一是强制执行原则上采取消极主义，非依申请不得启动，可依申请人的处分而中止、终结，不同于行政行为的积极主义；二是执行法律关系是三方关系、三面关系，不同于行政法律关系只有两方关系、两面关系；三是强制执行作为纠纷解决的末端程序，其目的和功能依然是解决纠纷，而非像行政那样是为了管理和秩序；四是强制执行行为不具有可诉性，一如法院的审判行为，而不同于行政行为。

建立“法官主导执行”的执行权配置模式。在法、德、英、美等法治发达国家，执行权的“大脑”无一不是法官，其“手脚”或是法院工作人员，或是其他机关工作人员，或是法律授权的中介机构组成人员。“法官主导执行”的原则是其“小异”中之“大同”：执行权中的裁决权、命令权须由法官行使；而负责实施法官作出的裁决、命令的，可以是法院其他工作人员，亦可是法院以外的国家机构、法律特别授权的中介机构或社会组织。在当前的中国，可考虑组建以法官为首、司法辅助人员参加的执行团队负责执行工作，法官作为“大脑”负责裁决、命令，司法辅助人员作为“手脚”负责实施。需要注意的是，原来所称的“执行裁决权”或“执行审查权”，实属“涉执行争议的审判权”；原由执行机构负责审理的执行行为复议、仲裁裁决或公证债权文书不予执行申请、变更或追加执行当事人等所谓“裁决”事项，实属审判事项，宜由单独成立的执行裁判庭行使及负责。执行裁判庭不属于执行机构序列，而属于审判机构序列。

执行机构及执行人员应当坚守司法中立原则。由于强制执行是司法行为，执行机构及执行人员理应保持中立，认识到自己是一手托两家而非一手托一家。既要依法对被执行人采取强制手段以实现申请执行人的债权，又要依法保护被执行人的合法权益，包括遵守执行财产豁免、执行财产顺序、比例原则、最小伤害原则等规定及要求。

四、强制执行是个别执行而非概括执行

强制执行属于个别执行，不同于破产这种概括执行。可以说，强制执行是为了实现个别债权人的债权，而非为了对所有普通债权人的债权进行所谓公平清偿。因此在强制执行程序中，原则上不宜由执行法院主持类似破产分配的财产分配，即不得对本案执行依据确定的债权人以外的普通债权人进行按比例分配。执行实践中，对企业法人作为被执行人的，非经本案申请执行人同意而强行适用参与分配程序进行财产分配是没有法律依据的，应当告知申请参与分配的债权人依法申请破产。当然，在破产制度不能覆盖全部法律主体的特定历史阶段，作为权宜之计，可以在执行程序中植入参与分配程序，适用于不具备破产资格的被执行人的案件，对一定范围内的普通债权人实行按比例清偿。需要注意的是，不能把参与分配程序搞得“大而全”，以致过于影响执行效率，因为参与分配毕竟只是个别执行制度的一个下位程序而已。

执行转破产制度需要重新审视。这项制度的目的在于，通过执行法院的主动作为，意图使个别执行转入概括执行，使个别执行为概括执行所吸收，进而终结个别执行程序。“执转破”制度在实践中适用不多、效果不彰，其主要原因在于，执行法院由于程序繁琐、效益不彰而缺乏移送的主动性，破产法院也由于多一事不如少一事的心理及地方利益的考量而缺乏受理的积极性。要使该制度发挥预期的作用，需从以下方面着力：一是执行改革到位后，由本院执行局移送至本院执行裁判庭而非普通破产法院。由此，此类破产案件的管辖理应纳入专属管辖范围，即由执行法院专属管辖“执转破”案件；二是破产清算程序进行适当简化，以提高效率、缩短周期；三是特许此类破产案件不以指定破产管理人为必需，以节约费用、降低成本。

五、强制执行是公私融合的法律制度而非单纯的公法制度

强制执行实现的是私权而非公权，其实质是用公法程序实现私法权利。对私权及其程序性权利，原则上实行意思自治原则，权利人可自愿处分。强制执行这一公法程序中允许实行一定程度的私法自治，使其成为公私融合的法律制度。

执行和解制度是理所当然的。双方当事人在强制执行程序中自愿达成和解，应当允许和鼓励。强制和解或变相强制和解、以和解形式掩盖非法目的等做法，违背自愿原则和合法原则，恰是执行和解制度所不允许的。而实践中普遍存在的此等现象，使执行和解制度被污名化、妖魔化了，以致不少学者和有关人士视执行和解制度为异端，必欲取缔而后快。事实上，这是混淆了制度本身是否正当合理与制度规则是否易被滥用的问题。执行和解制度本身当然可以继续完善，但因滥用而致的问题只能通过规范、管理、救济来导正，不能因噎废食、取缔了事。

执行和解制度不宜过于复杂。由于执行和解是在公法程序中楔入当事人意思自治，公私法交错盘结、互渗交融，容易设计得庞大繁杂。如此，就与强制执行制度强调效率第一的价值追求、要求简洁明快的程序风格相悖。因此，在执行和解制度设计时，要化繁为简、删繁就简：一是和解协议达成即应中止执行。二是和而不解即恢复强制执行程序。和而得解即结案，即当事人达成和解协议并履行完毕的，债权债务关系消灭，执行程序完结；而一旦和解协议得不到履行，应当立即恢复强制执行程序。三是和解协议不宜作为执行依据。恢复强制执行程序，仍以原生效法律文书为执行依据，不得以执行和解协议为执行依据。四是和解协议可诉，但须由执行裁判庭或其他审判庭审理、裁判。关于执行和解协议的成立、效力、履行、责任等，应当根据合同法的规定进行审理、认定、裁判。

合意执行制度具有理论基础和现实需要。强制执行程序既为实现私权的程序，对执行措施、执行顺序、执行财产选择及处置等，均有当事人自治的需求和空间。例如，未经拍卖、变卖的财产，债务人可与债权人达成以物（财产权）抵债协议。又如，对已被查封的财产，经双方当事人合意，可予置换。再如，对法定的执行财产顺序，双方当事人达成一致意见的，可予调换。