互联网金融法制建设的重述与建构

互联网金融是在互联网条件下应运而生的金融新业态，是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。从2013年起，“互联网金融”成为中国经济领域中提及频度最高的一个热词，从一个侧面反映出移动互联网技术兴起给传统金融业态带来的革命性变化。以健全完备的法律法规规范发展互联网金融，是国家加快实施创新驱动发展战略、促进经济结构转型升级的重要举措，对提高我国金融服务的普惠性具有重要意义。

一、互联网金融与法制建设需要重述与建构

我们时代的法律面临双重需要：重述与建构。理由有三点：

（一）互联网金融的兴起是金融领域里的“一场革命”

世界文明正在走过工业文明，从IT时代向DT时代迈进。我们面临时代的变换，面临前所未有的机遇和挑战。现在看，互联网，特别是移动互联网，具有巨大的威力，它渗透延伸到哪个领域，就会在那里掀起规则重置的巨浪。互联网和金融嫁接在一起，对于传统金融业而言，掀起了一场转型升级、涅槃重生的革命；对于整个中国金融业而言，也意味着一次实现跨越式发展的良机。我们要紧紧把握移动互联时代的发展脉搏，缔造良好的法律文明与制度文明，助推中国经济持续健康发展。

时至今日，在世界范围内放眼观察，我国互联网金融业务的体量及迭代速度早已远超其他国家，我们已从模仿者、追随者变成了探索者甚至引领者。互联网金融的健康发展对于提高中国经济整体活力、促进可持续发展，推进供给侧结构性改革具有重要意义。

互联网金融的异军突起，使其在2014年被首次写入政府工作报告：“促进互联网金融健康发展，完善金融监管协调机制。”2015年政府工作报告再次明确提出要促进互联网金融健康发展。

（二）互联网金融的发展需要完备的法律规则之治

由于互联网金融是新生事物，刚一出生表现出野蛮生长的特点：一方面，对传统的金融监管模式造成巨大挑战和冲击；另一方面，一些不法分子利用人们对新兴金融认知不足，假借互联网金融之名行诈骗之实，给投资者造成巨大财产损失，也使社会产生了对整个行业的质疑。前一阶段P2P平台乱象丛生，“E租宝”等案件浮出水面日见明朗，正是这一问题的集中爆发与反映。

毋庸讳言，移动互联网技术在金融领域中的广泛应用，重塑了金融交易的结构和程序，但事物在发展过程中往往总是伴随着混乱无序和挫折。互联网金融在对国内经济、金融体系产生积极影响的同时，也面临着各种“伪互联网金融”乱象带来的冲击。为此，2015年11月《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》明确提出要规范发展互联网金融。2016年政府工作报告中也提出要规范发展互联网金融。“扎紧制度笼子，整顿规范金融秩序，严厉打击金融诈骗、非法集资和证券期货领域的违法犯罪，坚决守住不发生系统性和区域性风险的底线”。

可以说，2016年是互联网金融规范元年。在充分调查、掌握信息、识别风险点的基础上，秉持公平竞争、穿透式监管、保护消费者利益等原则，对互联网金融集中专项整治，法律适时跟进变得十分及时和必要。加强互联网金融的法制指引，有利于提升金融服务质量和效率，有利于进一步深化金融改革，促进金融创新。作为新生事物，互联网金融既需要市场驱动，鼓励创新；也需要政策助力，促进发展；更需要法律规制，保驾护航。保障互联网金融在健康轨道上快速发展，法律适时跟进势在必行。互联网金融越来越深刻地改变着传统的法律关系，仅凭原有的法律规则很难承担起互联网金融治理的重任，行业的健康发展强烈呼唤可以填补现有空白、富有针对性的法律制度。毫无疑问，这是摆在所有法律人面前的一道必答题。

（三）互联网金融案件的法律关系出现多重竞合现象，法律关系日趋复杂

互联网金融本质仍是金融，没有改变金融风险隐蔽性、传递性、广泛性和突发性的特点。民商事审判是经济发展的晴雨表，反映和折射着国家的经济状况。可以预见，互联网支付、网络借贷、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等互联网金融主要业态涉诉案件可能会出现较大幅度增长，也将成为我国民商事审判的一个重点。必须加强互联网金融法律建设，明确风险底线，保护合法经营，让违法者付出相应的代价，以此营造良好的互联网金融法制环境，建立诚实守信的互联网金融法律秩序。

从目前的司法审判实践看，互联网金融将增加更多案件类型，多种法律关系交叉糅杂，增加了商事审判的难度。仅P2P方面就出现多种结合形式，比如：P2P与信托的结合，导致的P2T、T2P法律关系案件；P2P与上市公司合作，导致的对赌类案件；保理公司对接P2P平台将应收账款债权进行转让产生的案件；融资租赁债权、承兑汇票、小贷债权、消费分期债权等通过P2P平台所进行的收益权转让类案件；P2P与股票的结合，导致的股票配资案件；P2P平台与保险公司、小额担保公司的合作或指定第三人代替投资人办理抵押登记，导致的多种担保关系案件等。

二、在互联网金融的洪流与法律适用规则之间寻找公平正义

我们时代的法律人见证着互联网金融法律科学成长的足迹，为了完成法律规则之治的重述与构建，为了保护互联网金融健康发展，保护互联网相对人合法权益，我们需在互联网金融洪流与法律的适用规则之间寻找公平正义。寻找公平正义的路径，我认为需要正确处理以下六个关系。

（一）公权力与私权利的关系

对于公权力而言，法无授权不可为，必须职权法定，越权则无效。对于私权利而言，法无禁止即可为。公权力应慎重介入私权利，尊重私权利的契约自由。我们要尊重当事人的意思自治，鼓励和包容交易模式和交易结构创新，维护依法成立合同的法律效力。按照合同法，有名合同很有限，随着市场经济的发展，现在大量无名合同出现。如果不鼓励交易模式和交易结构的创新，中国的社会市场经济就没有活力。要充分认识依法成立的合同一旦生效，就成为当事人之间的法律，当事人必须认真履行，非经法定程序、没有法律依据，不得随意变更、解除合同，更不可随意否定合同效力。要以契约严守规则的司法实现保障契约自由。当然，私权利的契约自由也不是完全纯粹的当事人意思自治，此时对于互联网金融，公权力还要更多地考虑契约正义。契约正义属于立法的分配正义，要正确认识和把握契约自由与契约正义之间的辩证关系，坚持依法维护契约正义。发展至今，契约自由与契约正义的综合考量，是我们司法审查需要秉持的精神。

（二）创新与规制的关系

创新意味着对既有模式的突破与升华，互联网金融的创新，丰富了金融品种和新业态，提高了金融配置效率，降低了交易门槛，增强了普通民众的金融参与度，具有一定的普惠性质。所以，对创新要持一种包容态度。但创新绝不意味着无法无天、野蛮生长，不能用眼花缭乱的金融工具使金融在体系内空转，造成金融区域性、系统性风险。更不能以创新之名行非法集资之实，践踏消费者的合法权益，侵害社会的金融秩序。创新应受到合理规制，应始终把握在提高金融效率的同时，尊重和保护消费者的合法权益，促进金融秩序健康发展。如，在第三方支付方面，已经有很多相应的监管规定。在网络借贷方面，2016年8月24日，银监会出台了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，回应了现实的迫切需要，填补了这方面的监管空白。以后随着证券法的修改，关于众筹方面，立法可能还会有进一步的完善。现在的情况是互联网金融创新过快，法律往往表现为一定的滞后性，所以需要加强研究，借鉴国外的管理经验，结合本土化特点，制定行之有效的规则。司法机关也要根据案件的新类型，及时制定相应的司法解释，加强行业规则引导。

（三）平等性与差异性关系

平等性与差异性关系即线上与线下的关系，线上金融与线下金融适用同一法律尺度。互联网金融并非法外之地，互联网金融的本质仍是金融，应遵循法律关于金融的统一规制。如，对于网络借贷，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条规定，借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。对于平台应否承担担保责任的规定，认为如果平台通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，那么法律上即要承担担保责任。如果仅提供居间性质的中介服务，当事人请求其承担担保责任的，不予支持。

（四）权利与义务的关系

自由意味着秩序，自由意味着责任，权利义务与责任必须相统一。立法法规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。消费者权益保护法规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。合同法规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。互联网金融大多属于电子合同、格式文本。在格式文本里面如果加大自己的权利减少相对人的权利，或者减少自己的义务加大相对人的义务，存在霸王条款，侵害消费者权益，那这些条款是无效的。

（五）金融与实体经济的关系

金融不能空转，终其实质是服务于实体经济的。如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。民间借贷的利率划定为两线三区，就是要使金融服务于实体，实体经济创惠于民众。这里涉及到利息等各种费用总和法律保护的界限问题。互联网金融具有普惠性，应更多地如血液般流入实体经济，滋养经济实体的迅速发展。特别是在我国当前经济下行压力依然持续，供给侧结构性改革不可避免带来阵痛的形势下，要通过行政监管和司法规则引导互联网金融健康发展，更好地为实体经济服务，保护金融消费者合法权益。

（六）刑事诉讼与民事诉讼的关系

互联网金融诉讼经常涉及刑、民交叉问题，需要正确把握原则，面对不同情况作出相应处理。如对于民间借贷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

今年是“十三五”规划的开局之年，适应、引领经济新常态，深化金融改革，将带来新的经济结构、新的发展方式、新的金融创新、新的商业模式。这些都给互联网金融带来新的机遇和巨大发展空间，也需要我们从法律规制、监管、行业风险控制、司法审判等各个角度进行深入探讨，集纳各方智慧。这方面工作做得越好，互联网金融走的弯路就越少，司法审判的规则指引和法律的制度文明建设就越高。

互联网金融的创新与规制、重述与建构，是我们这个时代的法律人无法回避的、必须要深入研究的重要课题。在探究完成重述与建构这一使命的过程中，我们见证了互联网金融的成长与法制的完善。互联网金融要普惠化、法治化、规则化、创新化、透明化，在中国特色社会主义市场经济深度融合全球经济的同时，对于全球治理我们要进行制度性话语权的规则指引。奋斗的过程值得期待。