存留养亲制度的文化价值及借鉴意义

存留养亲制度作为中国封建社会所独有的一种刑罚制度，从北魏入律至清末修律，一直作为中国古代法律家族化、伦常化的具体体现而存在于律条中。鉴于该制度在中国古代刑罚制度中所表现出的强大生命力和积极的价值，有必要剖析其所蕴含的中国传统法律文化，研究其对我国现代刑罚体系的借鉴意义。

 

一、存留养亲制度的前世今生

 

存留养亲制度，是指我国古代已经被判处死刑、流刑、徒刑的罪犯，因父母或祖父母等尊亲属年纪较大或者患有疾病不能照顾自己，同时又没有成年子孙依靠时，官府按照相应的条件奏请，获得皇帝或者司法官吏的许可，让罪犯能够留在家中赡养年老的父母或者祖父母，而官府暂时对该罪犯延迟执行刑罚。等到年老的父母或者祖父母去世后，再次执行原来的刑罚，或者根据情况的不同再次审查原来判决的刑罚后执行新的刑罚。这是我国古代为解决因判处刑罚而老无所养的情形所设置的一种法律制度，它的存在折射出特定历史条件下古代中国法律思想的基础。

 

（一）存留养亲制度存在的思想基础

 

存留养亲制度的存在有其深厚的思想基础。留养制度的产生是由于儒家文化尤其是“孝”文化的逐渐渗透而导致的，没有儒家思想中国难以形成存留养亲制度。从汉代“独尊儒术”开始，法律儒家化的趋势越来越明显，而儒家核心思想之一的“孝”，也开始了与法律的全面结合。儒家思想深入人心，“百敬孝为先”，《礼议·祭义》中说得更明确：“孝有三，大孝尊亲，其次弗辱，其下能养。”而存留养亲制度的设立理念正是为了实现这种最低等级的孝。“孝”这一维系人际关系的纽带维护得好与坏，不仅关系到家族制度能否有效运行，而且关系到封建社会统治基础的稳固。因此，为了维护以忠、孝为核心的礼法伦常，统治阶级不惜放弃或暂时放弃对犯罪的惩罚，以帮助人们完成在家庭中应尽的抚养长辈的责任。国家一切的体系架构（包括法律）都紧紧围绕着儒家思想设定，若人人尽孝则家稳定，家稳定则国稳定。故儒家文化是存留养亲制度得以产生并延续千年之久的根源。

 

（二）存留养亲制度存在的经济基础

 

法律，是上层建筑的具体体现。存留养亲制度在魏晋南北朝时期出现，说明当时的经济发展状况能够适应该制度的存在。魏晋南北朝时期是中国社会上第二个大动荡大分裂时代，五胡乱华，持续多年的战争使黄河流域的社会生产力受到严重破坏。人口（特别是男性青壮年）也因战争的因素而急剧减少，年老而无所养者的数目也迅速增加。如果达到一定程度，势必会造成社会的一系列问题，封建政权不可能为了年老者的生活而花费过多的财力，长此以往，社会问题就会危及统治者的政权。因此，为了保持人口发展和生产，抚养老年人，维护社会的稳定，使社会经济发展得以维持，就不得不对一些人网开一面。

 

（三）存留养亲制度存在的政治条件

 

古代皇帝经常标榜自己实行仁政，存留养亲制度就是仁政的典型。存留养亲，不仅仅可以使一部分人免除刑罚，还可以为统治者留下仁政的美名，也会更加巩固统治政权的稳定性。《唐律疏议》在第26条“死流罪应侍家无期亲成丁之处置”的条款中明确规定了存留养亲制度，“体现了儒家的仁政措施，缓和矛盾与对抗，使礼与刑交叉渗透共同协调的作为统治者的统治工具”。因此，存留养亲制度出现后的各个朝代都对该制度加以采用。

 

（四）存留养亲制度在近现代的消亡

 

1.存留养亲制度不适合现代刑法原则

 

19世纪末20世纪初，西方法学思想开始输入中国，在中国广泛传播，改变了中国传统由官府垄断律学的现象，儒家思想的统治地位也因此遭受威胁。随着西方法律知识的普及，人们法律观念也在不断更新。在资产阶级法律思想指导下形成的刑法典，如《大清新刑律》和《暂行新刑律》等，均奉行了“罪刑法定”“法律面前人人平等”等原则，这样一来，存留养亲制度自然就不会有存在的理由了。

 

2.老年人保障体系的完善不再需要存留养亲制度

 

存留养亲制度的首要目的是以孝为名而实施的保留劳动力，进而抚养“老”“疾”的制度。封建王朝里，社会大众更多的是对朝廷负有义务，而不享有权利。即使王朝中有体恤老年人的行为，也是作为一种皇帝的恩赐而赏赐给百姓的。随着社会的进步，以人为本的理念使得现代社会的保障制度更加完善，老年人的生活有了切实的物质和制度保障，即使没有后辈子孙的照顾和抚养，老年人仍然可以有所养。没有了物质基础，存留养亲制度便真正成为历史的遗迹了。

 

二、存留养亲制度的文化价值

 

存留养亲制度本身具有的合理性决定了其能够在传统社会存在一千四百年之久。那么，现代社会是否还能借鉴该制度？该制度对于中国的法治建设有何积极价值？重构该制度有何必要性？

 

（一）减轻社会养老负担的现实需要

 

由于存留养亲与养老密切相关，因此养老金的现状对该制度的构建至关重要。人力资源和社会保障部副部长胡晓义曾透露，2014年职工养老征缴收入增长明显低于支出增长，养老基金收支缺口愈加明显，一些省份当期已经收不抵支。而有的港媒则称，内地2015年将面临3000亿元养老金缺口。可见养老压力之巨大。由于长期的计划生育，社会正逐渐变成以“421”家庭为主，如今，我国面临着未富先老的窘境。当子女逐渐成为家里的主要劳动力，老人对子女不仅仅是物质上的依附，还有精神上的依附，若子女因为犯罪被送进监狱，而老人们已经退休或没有劳动能力，他们的生活必须要靠社会、政府救济，那么养老金的缺口必然更加难以弥补。因此，如果有一种类似存留养亲制度的存在，将会大大减小社会的养老负担。而将社会的养老负担分给本应履行义务的犯人承担，既能减轻国家的养老压力又能通过犯人的劳动创造财富。

 

（二）继承与复兴中华传统文化的需要

 

自清末以来，一系列的革命与动荡逐渐将我们从传统文化中剥离。人们日常生活中也难以找到传统文化的影子。虽然传统文化不像以前那样影响生活的方方面面，但是民众的骨子里还流淌着传统的血液，“孝”文化依旧在人们的心中根深蒂固。“孝”文化是存留养亲制度存在的基础，也是依据，这就为存留养亲制度现代化适用打下思想基础。

 

存留养亲是“孝”文化的体现，是典型的儒家化的制度。将存留养亲引入法律中，将本属于犯人的责任划归本人，这样既减轻了社会与民众的压力，同时也给犯人一个改过自新的机会，避免家庭破裂，让家的温暖消融犯人心中作恶的冲动。如此一来，民众会感受到该制度带来的好处。这既可以让国家复兴传统文化，又可以避免采用强制手段主导文化建设而可能引起国民的抵触。

 

（三）完善我国刑罚制度的需要

 

在2012年3月14日公布的新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中，关于可以监视居住的适用条件其实已经融入了存留养亲制度的内在价值精神。存留养亲制度这一富有中国特色的法律规定重新焕发了青春，使严肃的法律也充满了人情味，真正做到了法与理的结合，切实保障和尊重了人权。而对于生活不能自理的人来说，这不仅体现出我国法律的人文情怀，也实实在在解决他们生活中的不便，对于刑罚的实施以及建设社会主义和谐社会也具有借鉴意义。

 

同时，存留养亲制度还有利于改造、教化罪犯。该制度利用了亲属间的亲情来教化和改造犯人。现代的法律同样也可以利用亲属间的亲情来教化和改造犯人，完善我国的刑罚制度，更好地保障人权。

 

三、存留养亲制度的主要构成

 

（一）罪刑条件

 

《唐律·名例律》第26条规定“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请”。清代规定“凡军流徒犯，审系犯奸、强盗、诱拐、行凶及有关伦理、扰害地方者，虽遇亲老丁单，概不准其留养”。可见在古代，存留养亲制度对于罪刑条件是有要求的，一般重刑犯都不能适用该制度，这点对现代的适用仍有借鉴意义。笔者认为，对存留养亲制度的适用不宜过度放开，刑法分则第二章的危害公共安全罪以及刑罚第十七条第二款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等八种暴力犯罪，刑法第六十六条规定的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪有可能被判处十年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人，不适用存留养亲制度。

 

（二）留养主体条件

 

首先，存留之人的年龄应当在60岁以下。60岁是我国规定的退休年龄，存留主体如果超过60岁，则基本上失去了赡养的经济条件，而且存留主体自己已经达到了养老的标准，原则上难以顾及父母的赡养工作。其次，存留主体应主要为已决犯，而未决犯则应配合相关的社会调查制度经查办留养之后才能适用该制度。最后，存留的主体应为独生子女，无兄弟姐妹（同胞兄弟姐妹及无血缘兄弟姐妹），或者虽不是独生子女，但其他同胞兄弟姐妹没有劳动能力、生活不能自理。

 

对于养亲的主体，被养的父母的年龄应为60岁及以上。这与我国老年人权益保障法所规定的年龄相符。在健康状况方面，要求父母双方或一人身体残疾以致无劳动能力；父母双方或一人重病急需年富力强之人照顾。对于疾病的标准应以省级人民政府指定的医院出具的诊断证明为参考，也可以进行司法鉴定。如果父母均已死亡，与祖父母、外祖父母生活的独生子女对祖父母、外祖父母有法定赡养义务的，也可以适用存留养亲制度。

 

此外，对于被害人及其亲属方面，若被害人也是独生子女，其亲属也面临老无所养的困境，按照公平、对等原则，应不允许犯罪人存留养亲。而如果被害人平时有不良行为，也未尽到赡养父母的义务，那么犯罪人可以适用存留养亲制度。同时，还可以适当加入刑事和解的程序以照顾到被害人的情感。具体来说，如果被害人与符合条件的犯罪人达成了刑事和解，那么可以对犯罪人实行存留养亲；如果双方不能达成刑事和解，则法官要发挥主观能动性来审查犯罪人是否适用存留养亲制度，并做好对被害人的释明工作。

 

（三）存留期间的考察与撤销

 

刑事诉讼法关于适用监视居住的条件中有一项为“系生活不能自理的人的唯一扶养人”，该项与存留养亲思想最为相似，故存留养亲期间对于存留之人的考察可以借鉴监视居住的规定，同时增加考察“犯罪嫌疑人、被告人孝敬赡养尊亲的表现”等规定，这样两个制度即可以很好地融合运用了。对于撤销条件，也可以参考刑事诉讼法第七十五条关于监视居住的撤销条件，在此基础上增加不孝养尊亲的表现。

 

（四）撤销之后刑罚的再执行

 

唐朝的法律规定，罪犯适用存留养亲，并不代表原来的刑罚就不再执行，只是暂缓刑罚的执行，等到存留养亲的条件消失，例如尊亲去世后或者尊亲出现了新的抚养人时，罪犯仍然需要实际服刑。明代则为存留养亲制度增加了赎刑之法，徒、流刑的犯人在适用存留养亲后，要经过“止杖一百，余罪收赎”的赎刑处罚，之后原判刑罚就不再执行。因此，现代在设计存留养亲制度时可以借鉴上述做法。具体而言，存留之人在存留期间有犯罪行为，或者存留的情形消失无须存留时，不应盲目地收监执行余期刑罚，而要考虑存留之人养亲时间的长短、期间的行为表现、是否有再犯的可能、剩余刑期还有多少等等。

 

（五）存留的次数

 

元朝的法律规定，“诸窃盗应徒，若有祖父母、父母年老，无兼丁侍养者，则刺断免徒；再犯而亲尚存者，候亲终日，发遣居役。”清朝的法律也规定了存留养亲之后再一次犯罪的死罪人犯不允许再存留养亲。古代的这些规定都说明了存留养亲是有次数限制的，一般都是一次。存留养亲制度放到现代，也应该以一次为宜。如果存留之人在适用了存留养亲制度之后，再犯罪或者因为严重违反存留期间的规定而被撤销留养的，不应再给机会存留养亲，否则将会有损法律的权威，让犯罪之人更加肆无忌惮。除此之外，如果留养之人在刑罚执行完毕后五年之内再犯罪的，应该按累犯处理，不再适用该制度。

 

四、存留养亲制度的具体适用

 

存留养亲制度与现代刑罚中的缓刑、假释等制度具有一定的相似性，那么，该制度是否失去了其存在的必要性呢？根据以上的论述可以看出，存留养亲虽然是古代的一项刑罚制度，但是其在现代仍然有借鉴意义，它是缓刑、假释等其他制度难以替代的，它可以解决独生子女家庭的养老困境。目前将存留养亲制度在刑法中单独予以规定还存在一定困难，但是可以考虑先将其融入到现代的刑罚制度中加以适用。

 

（一）存留养亲与缓刑

 

存留养亲制度重点在于延缓惩罚，这点与现代社会的缓刑有相似之处。笔者认为，可以把存留养亲作为适用缓刑的法定理由之一。适用缓刑的罪犯罪行一般都比较轻，如果有留养的必要，但是却因为法律没有规定而不能满足这些罪犯孝敬尊亲的需要，无疑与宪法所规定的人权保障相违背。如果将存留养亲作为适用缓刑的法定理由，可以将两个制度很好地融合在一起。

 

（二）存留养亲与假释

 

假释是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子在执行一定刑期之后，将其附条件地予以提前释放的制度。唐律对于符合存留养亲规定的犯人采用的是折杖的办法来折抵刑期，从而让犯人可以提前回家赡养尊亲。放到现代，我国可以将存留养亲制度与假释相结合，对于符合存留养亲制度条件的罪犯，可以在原有的假释条件的基础上，根据实际情况放宽已执行刑期的相关规定，准予其假释回家养亲。这个过程可以不必着急推进，可以考虑先在部分罪行较轻的案件中试点，等到方法成熟以后再逐步推广。

 

（三）存留养亲与监外执行

 

唐律规定对于流刑犯在到达服刑地之后才发生留养事由的，可以在增加一定刑罚的基础上适用留养制度，等犯人在完成赡养义务之后回到发配地继续服刑。这一点可以为存留养亲制度与监外执行制度的融合提供参考。具体而言，可以在刑事诉讼法关于适用监外执行的法定理由中增加“符合存留养亲条件的也可以暂予监外执行”的规定，待留养事由消失后，根据存留之人的剩余刑期、养亲情况等因素决定是否收监执行或者予以减刑。

 

五、存留养亲的主要配套制度——人格调查制度

 

该项制度主要是为了核查留养情况是否属实，存留之人是否符合留养的条件，避免放纵对存留之人的法律制裁。

 

第一，调查主体可以是法院、检察院、社区矫正中的公安机关以及监狱等，这些机构都可以在履行自己的职责时进行该调查。同时，辩护律师也可以进行这方面的调查。

 

第二，调查的内容主要有以下几个方面：其一，对存留之人犯罪前的生活、学习、工作的环境进行调查。对生活环境的调查包括其家庭、父母，确认存留之人平时是否恪尽孝道，是否与父母同住。如果不一起居住，在经济上是否给予父母支持，是否经常回去探望父母，有没有给父母精神上的关怀等。如果已经服刑的，则调查罪犯在服刑期间掌握技能的情况，考察其在出狱之后是否具有赡养父母的能力。同时，还要了解存留之人的邻里状况以确认近邻对其是否有足够的信任，以及存留之人过去和现在经常来往的朋友。在学习方面的调查主要包括存留之人的学历、学习成绩、爱好，在学校里对老师的态度，以及是否有退学和其他的升学愿望等情况。在工作方面，应当充分了解存留之人的就业经历、在工作岗位的出勤状况、工作成绩，与同事的关系是否融洽等情况。除了以上几个方面之外还应当了解存留之人的道德品质、宗教信仰、生活习惯、个人兴趣爱好等情况。其二，对赡养尊亲的必要性进行调查。这项调查主要是考察尊亲对于存留之人在物质和精神上的需要程度，以及其他的社会保障、社会养老方式能否可以有效替代存留之人的赡养。这方面的调查应该出具相应的书面证明，不仅要有存留之人亲属的证明，还需要存留之人所在的工作单位、居委会或者村委会的关于情况属实的书面证明，以降低养亲条件造假的可能性。

 

第三，在调查结束后还应当对调查结果进行准确度和真实性的确认。该项确认可以先由控诉机关或者辩护律师在起诉和答辩时进行初步判断，并提出适用存留养亲制度的理由和建议，法院最终判断是否予以适用。通过对存留之人详尽而严格的调查可以使适用存留养亲制度的依据更加充分。

 

与此同时，还要建立相应的监督制度。一是监督存留之人是否符合适用存留养亲制度的条件，二是监督相关的人员是否有徇私舞弊、滥用该制度的情况。如果在适用该制度的过程中有失职的官员，或者出具虚假证明的其他人员如存留之人的亲属、工作单位、居委会或村委会中的相关人员，一律处以严格的惩罚。在处罚的措施上，可以根据情节的轻重程度承担相应的行政责任或者刑事责任。

 

同时，还要监督存留之人在养亲期间有无养亲行为，更重要的是监督其在这期间有无重新犯罪或者逃跑、规避刑罚的行为。