浅析股权代持可能存在的法律风险及风险的防范措施

随着经济的快速发展，人民生活的经济活动种类日益增多，股权交易已经成为金融市场中比较常见的现象。如今，股权代持已逐渐成为一种被广泛熟知的持有股权的变通方式，股权代持以他人的名义持有股权，增加了股权交易的灵活性，增加了资本运作的隐蔽性。但是，我国对于股权代持的法律界定比较模糊，股权代持存在一定的法律风险。

股权代持可能存在的法律风险

可以说《公司法司法解释（三）》在原则上认可了股权代持协议的法律效力，但认为股权代持协议当然有效则是一种误解，因其第二十五条第一款中明确规定“……如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”也就是说，如存在合同法第五十二条规定的情形，股权代持协议将被依法认定为无效。

此外需引起注意的是，本条仅仅明确了股权代持协议的合法地位，但并未明确实际投资人的合法股东地位；明确了依照股权代持协议保护实际投资人的投资权益，但对于实际投资人能否享有股东权益问题，仍然规定要严格按照公司法的规定执行。

实践中，股权代持协议违反合同法第五十二条的规定的情形还有：公务人员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的；隐名股东规避我国法律的禁止性规定，以显名股东名义对目标公司进行投资的。

在股份代持结构之下，股份登记在显名股东名下，其在法律上将被视为显名股东的财产。如果有第三人（主要是显名股东的债权人）获得针对显名股东的法院生效判决，该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在这种情形下，隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求（提出执行异议）在法律上没有明确规定，因而存在极大的法律风险。

股权代持法律风险的防范措施

鉴于股权代持可能存在的法律风险，采用股权代持结构的商业主体在签订股权代持协议时应当有针对性地采取措施，防范可能产生的风险。

显名股东恶意侵害隐名股东权益时，具体防范措施包括：首先，明确股东权利的行使方式。显名股东是名义股东，股东权利只能以他的名义来行使。因此，隐名股东要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东同意，显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等。必要时，甚至可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东、其职员或其信任的第三人，并提前出具行使股东权利的必要手续。这样的约定可以有效保障隐名股东对公司的控制权。

其次，排除显名股东的财产权。这样做的目的是防止显名股东行使其名下股权的财产权，侵害隐名股东的财产权益。当显名股东出现意外死亡、离婚等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，因而也就不能作为遗产或共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。

最后，签订股权代持协议时约定高额违约责任并予以公证。由于显名股东在法律上被认为是标的公司的股东，如果其蓄意实施侵犯隐名股东利益的行为，隐名股东往往难以完全及时有效地制止该行为。因此，最好在签署股权代持协议时就对显名股东损害隐名股东利益的情况明确约定违约责任。约定严格的违约责任，会对显名股东起到威慑作用，增加其违反股权代持协议、侵害隐名股东利益的成本，使其违约行为得不偿失，从而减少其实施侵害隐名股东利益的行为的可能性。

此外，隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的情形也时有发生，由于《公司法司法解释（三）》第二十五条的规定，隐名股东尽管享有投资权益，但是投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东（代持人）主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。为防范此类风险的产生，隐名股东应当将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，并争取要求其他股东（须过半数）提前出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明，并放弃优先购买权。

由于股权代持可以在一定程度上方便投资人快速做出投资安排，很多投资人青睐股权代持的隐秘性和灵活性，因此股权代持已被广泛应用到商事活动中。但是股权代持存在一定的法律风险，因此投资人应前提准备相应的对策，避免与其他股东产生不必要的纠纷。