论跨国投资公司外交保护的两个前提条件

[内容提要]：随着全球一体化经济的迅猛发展，跨国投资、尤其是跨国公司的跨国投资越来越成为普遍和经常的行为，伴之而来的投资争端也越来越多。如何保护投资者（包括跨国投资公司）的利益、投资者母国与东道国如何在争端解决过程中协调关系成为国际投资中的一个热点和难点问题。本文拟从外交保护的角度，对跨国投资公司母国行使外交保护权的两个前提-国籍原则和东道国当地救济原则-作一个简单分析。

 

[关键词]：外交保护 国籍 东道国当地救济

 

[正文]

 

外交保护（diplomatic protection）是指一国对于其国民或法人在海外受到所在国机关或官员的侵害，依照所在国法律用尽了一切当地的行政和司法救济仍不能获得补救时，可以自己的名义、采用国家间的程序要求侵害国予以补救的权利[2].国家对其国民外交保护是国家的主权行为，是根据国家的属人优越权（personal supremacy），亦称属人管辖权确立的，即国家对具有本国国籍的人所享有的管辖权。诚如王铁崖先生所言：外交保护是“一国对于其国民所实行的保护。如果一国国民受另一国违反国际法行为的侵害而不得通过通常途径得到解决，该国民所属的国家有权对其实行外交保护，这是国民法的一项基本原则。国家为其国民采用的外交行动，该国实际上主张自己的权利-保证国际法规则受到尊重的权利”[3].

 

一国国民或法人进入别国国境，其本国依照属人法仍然具有保护的权利。但是，这种保护也不是无限制的，它必须满足以下前提条件：1.该国民或法人受到了所在国的侵害；2.该所在国的行为构成了违反国际义务应当承担国际责任的行为[4]；3.该国民或法人具有保护国的国籍；4.这种国籍的持有具有持续性，即持续国籍原则（continuous nationality principle）；5.用尽东道国当地救济（exhaustion of local remedies）。

 

由于跨国投资公司的外交保护问题涉及到对公司的保护、对股东的保护、遇有争议时管辖权的冲突以及卡尔沃条款（Calvo clause）的限制等问题，因此，对跨国投资公司外交保护主体的确立、国籍的确立以及如何与卡尔沃条款相协调成为跨国投资公司的国际法问题上分歧较大的领域之一[5].

 

一、跨国投资公司外交保护权的主体

 

从经济学意义上讲，公司是股东为了实现其经济目的而投资创立的拟制法人，公司的兴衰与股东的利益休戚相关。那么，能否由此导出：当公司遭受损害时，其股东就必然地可以采取一定的行为？或者股东的母国就可以行使外交保护权了呢？1970年国际法院审理的巴塞罗那公司案（the Barcelona traction，light，and power company case ， Barcelona traction in short）揭示了这一问题。

 

该案的实质问题核心在于确定，当作为加拿大法人的巴塞罗那公司中的比利时股东因公司所在国西班牙针对该公司本身的有关措施而遭受损害时，比利时是否有权进行外交保护。由于当时的国际法在国家对待公司和股东的权利问题上没有确立任何明确的规定，法院于是认为它必须援引有关的国内法规则（municiple law）。根据各国国内法律制度普遍接受的规则，在有限责任公司中，公司与股东在法律地位和法律权限上是有所区别的。只要公司作为一个法律实体依然存在，股东对公司的财产就没有任何直接的权利。公司运行机制的特点是，只有公司才能代表自己采取行动。一项不法行为对公司造成损害（infringe），通常也会给它的股东造成损害，但是，这并不意味着公司和股东都有权要求侵害方赔偿。因为在这种情况下，是公司的权利（right）受到损害，股东只是其利益（interest）受到影响，并非影响其权利（right），因此，只有公司才能采取适当的行动。法院在这里区分了三个名词：财产（property）、权利（right）和利益（interest），认为只有权利受损才有诉诸行动权，可谓国际法上的一大创举，也表明了国际法是不断发展着的系统。

 

法院认为，即使公司不过是股东实现其经济目的的手段，但只要它是实在的，它就独立存在，因而股东的权利与利益与公司的权益相分离，仅针对公司和侵犯公司的权利的行为不涉及对股东负责任，即使后者的利益受到影响。“公司具有独立的法律人格，具有自己独立的财产，具有能以自己的名义独立进行民事活动的一定的法律能力，它独立于股东而存在，就自己的行为独立承担责任，而股东在公司中没有独立的法律地位，只在公司中享有利益，是收益人。”[7]

 

法院在判决报告中还谈到了法人人格否定（disregarding the legal entity）或“揭开公司面纱”（lifting or piercing the corporate veil）。事实上，这种理论只有在特殊的情况下为了特定的目的才会被认为是合理和公平的。它一定是在相关实体法难以救济受损害的当事人时才发挥作用，它是作为一种对股东滥用公司法人格和股东有限责任行为导致的不公平事实进行事后规制的手段，应是在实体法已经无法完全救济受损害的当事人利益时，为着公平、正义之永恒价值目标的实现，配合各种实体法而运用于不同的具体场合的机制。换言之，如果相关的实体法可以制裁股东滥用公司法人格和股东有限责任的行为，特别是能足以弥补受损害的当事人，则无必要使用公司法人格否定理论。本案中，这些条件都不能满足，因而公司法人格不能适用[8].在某些方面，国际法不可能规定具体案件中的特殊规则。在具体情况下，遭受不法行为直接损害的公司明显地被赋予权利，而其股东则不然。因此，公司的地位依赖于两个实体法规则：国际法和国内法；股东则只具有国内法明确赋予他的权利，而国际法上没有规定这种权利。因此，对公司的外交保护一般只能由公司的国籍国行使，而不能由股东的国籍国行使，即使这个一般原则也可能存在某些例外[9].

 

二、跨国投资公司国籍的确定

 

由于国际经济活动范围日益扩大，某一公司为甲国人集资所组成，但其登记注册地在乙国，董事会或管理中心设于丙国，而实际经营的业务却在丁国的情况屡见不鲜。对于如何判定一个法人的国籍，当今国际社会尚无定论。海外直接投资企业是否具有东道国的法人国籍主要取决于东道国法律确定法人国籍的标准。国际上通行的确定法人国籍的主要做法有：

 

1.法人住所地说。此说认为法人的住所在哪一国家，便应认定该法人属哪国法人。但对于何处是法人的住所，又有两种主张：一种认为法人住所应在其管理中心[10]，亦即法国所称的“真实所在地”（le siege social reel）；另一种则认为法人住所应在其营业中心或开发利用中心地。

 

2.实际控制地说。认为法人实际上由哪国控制，即应具有哪国国籍，故在战争时期用以判定敌性法人具有重要意义。但在实际生活中却有很多困难，例如发行无记名股票的公司、股东经常变动的公司以及应依人数多寡还是出资额大小来确定公司的国籍都绝非易事，故实践中很少采用。

 

3.法人登记地说。主张某一公司在哪一个国家登记注册则为哪一国的法人。英美国家大多采此说。1971年美国第二个《冲突法重述》认为：“商业法人的有效成立，必须符合其成立地所在州法律规定的条件，而不管其活动地，或者董事、经理及股东住所地的法律作何规定。”[11]巴塞罗那公司案中也采纳了这种主张。

 

4.法人设立准据法说。这种主张认为，法人都是依照一定国家法律的规定并经该国家的批准而成立的，所以应以法人成立时所依据的准据法作为确定法人国籍的标准。日本持此观点，且目前此观点有逐渐占据优势的趋势[12].

 

5.复合标准说。即将法人的住所地和法人的登记注册地结合起来确定法人国籍。1956年在海牙召开的第七届国际私法会议上通过了《关于承认外国公司、社团和财团的法律人格的公约》，该公约采用了这种复合标准[13].

 

根据国际实践，国籍是个人与一个国家的人口有密切联系这一事实的法律表述，只有当国籍把个人与赋予国籍国的这种密切联系转变为法律关系时，它才使该国有行使外交保护的权利。1955年国际法院审理“诺特鲍姆案”（Nottebohm case）确立的“真实有效国籍原则”（the real and effective nationality）即是一个明证[14].而法人与国家则没有这样的密切联系，国际法院的判例实践也表明，虽然国籍同样表示它与所属国的一种法律关系，反映着它与其国籍国的权利与义务关系，从国际法上，其国籍国对它同样有保护的权利，所在国同样有保护的义务，但国际法并不像要求个人一样对法人也适用实际国籍的理论[15].詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》指出：至于一个国家对于一个虽具有它的国籍但其中的重大利益由非国民拥有的公司的保护，“巴塞罗那牵引公司案”（1970）似乎表明（尽管并未直接认为），作为一般规则，该公司的本国仍可保护它。然而，在这种情况下，有效联系概念究竟可以达到多大程度的作用尚不清楚[16].

 

三、 东道国当地救济原则

 

1.涵义。

 

也称用尽当地救济原则，在国际法上，它是指外国人与东道国政府或企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。在未用尽东道国的法律规定的一切可资利用的救济手段之前，不能要求国际程序解决，该外国人的本国政府也不能行使外交保护权，追究该东道国的国际责任（state responsibility）。在处理外国投资者与东道国的争议时，东道国的属地管辖权（territory jurisdiction）相对于外交保护角度的属人管辖权（personal jurisdiction）具有优先适用性。“当地救济方法的切实用尽要求外国人不仅采用他能够利用的实质性救济方法，而且要利用依据当地法律他所能支配的程序上的便利条件”[17].在国际法上，除非另有约定，按一般规则，“用尽”一词包括两个方面的要求：

 

（1） 必须使用完当地所有可适用的行政和司法诉讼程序（包括上诉程序）。如果当事人没有用完所在国的全部救济办法或没有用到最终的审级，则他的本国不能行使外交保护权。国际法院审理的居间公司案[18]表述了这一原则。

 

（2） 必须充分和正确地使用国内法中所有可以适用的行政和诉讼程序上的手段，凡符合所在国诉讼法程序所要求的必要手段，如传讯证人、提供必要的文件、证据等，即应当使用尽这些救济手段。但安巴蒂洛斯案（Ambatielos Arbitration case）的仲裁委员会则认为“未使用某中程序手段只有在如果使用这种手段将对诉讼产生实质性影响的情况下，才能被接受为未用尽地方救济”[19].

 

2.法律依据。

 

E.博查德在其《对外国公民的外交保护》一书中提供了四条法律依据[20].笔者以为，当地救济原则是国家属地管辖权的必然要求。属地管辖权指国家对其境内的一切人和事物行使的管辖权，不论其为本国人或外国人。当属地管辖权与属人管辖权发生冲突时，以属地管辖权为先，因为领土主权高于一切。对国际投资纠纷的当地救济的法律依据主要是国家的属地优越权，这是源于国家主权的基本权利，也是一项古老的习惯国际法规则。据此，东道国对于发生在其领土范围内的国际投资纠纷具有管辖权，而外国投资者同东道国政府或国民所发生的纠纷，理所当然地由东道国的法律管辖，依照东道国的法律处理。

 

3.例外情形。

 

用尽当地救济是一项普遍原则，但遇有下列情形时，该原则不适用：

 

（1） 东道国明示放弃（waiver）适用该原则。“用尽当地救济”是东道国的一项权利，按照“权利人可以放弃自己权利”的古老法理，东道国可以放弃适用该原则，无论其出于政治的、经济的还是仅仅为了友好、礼让的考虑。

 

（2） 东道国拒绝司法（denial of judge）[21]或构成不适当的迟延（improper delay），在此情形下，跨国投资公司的母国可以直接进行外交保护，但必须负举证责任。

 

（3） 基于有关国家事前或事后的同意，可以排除东道国当地救济原则的适用。如1965年《解决国家与他国国民之间投资争议公约》第26条就规定：“除非另有规定，双方同意本公约交付仲裁应视为同意排除其他补救办法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。”[22]

 

4.用尽当地救济与卡尔沃条款（Calvo clause）[23]之异同。

 

卡尔沃条款包含两个基本内容[24]：（1）规定用契约条款所引起的一切争议，均由所在国法院判定，以所在国国内法为准据法，反对国际仲裁或国际司法解决；（2）规定外国人因契约或其他原因所引起的要求，不能成为国际求偿，外国人必须放弃诉求本国政府的外交保护，反对外国政府的求偿代位权，反对投资争议的外交干预。

 

比较二者，不难看出，他们的基本精神是一致的，都坚持对投资争议的属地管辖权的优先，都有防止滥用外交保护的作用。但两者的差别也是显而易见的：（1）当地救济规则的作用常常使卡尔沃条款成为多余，因为违反私法契约不是国际不法行为，而外交保护只是在用尽当地救济过程中出现司法拒绝时才产生[25].（2）“用尽”主要是解决国家侵害外国人的责任问题，实际是对国家责任和外交保护权的一种限制条件，而卡尔沃条款则主要是解决外国投资者服从当地管辖的问题，从根本上反对投资争议中的外交干预和国家责任[26].（3）“用尽”的基础是尊重属地管辖权优先原则，而卡尔沃主义所依据的理论不仅是属地优先权，更主要的还有内外国人待遇平等原则，即国民待遇原则[27].

 

综上所述，在海外直接投资关系中，跨国投资公司在东道国所取得的一切权利通常是东道国法律所赋予的，而不是直接依据国际法所产生的，因此，根据国家间主权平等原则和国家属地优越权原则，外国投资者应当接受投资东道国的法律管辖，如果其合法权利受到不法侵害时，原则上也应该依东道国国内法请求行政或司法救济，这是国家属地优越权的当然结论。但是，在投资东道国显然有拒绝司法、执法不公或者采取歧视待遇的情况下，投资公司母国为了保护本国投资人的利益，可以根据国家属人优越权的原则，通过正常的外交途径，行使外交保护权。

 

然而，一些发达的投资母国往往凭借其政治、经济的优势，置东道国的法律于不顾，滥用外交保护权，对东道国强行外交干预，从而使本来属于国内法的请求无端上升为国际求偿，使得外交保护权在处理投资问题时归于“合法化”。我国目前正在大力吸引外资，客观上讲，投资纠纷发生的可能性与比例会越来越高，一方面我们要努力健全法制，减少争端；另一方面，我们应当在纠纷发生以后维护本国的利益，不可让国家的主权受到践踏。此外，随着经济的发展，我国也有相当数量的企业正在开展跨国投资，如何运用外交保护权维护它们的利益也是一个刻不容缓的问题。因此，研究跨国投资公司外交保护权的问题仍然具有现实意义。

 

注释：

[1]本文以巴塞罗那公司为模型，将跨国投资公司设置为由甲国人投资在乙国设立而在丙国经营的一类公司类型，与我国《公司法》上所称的“投资公司”迥异。

[2]参照邹立刚，《当地救济与外交保护和际仲裁》，载《法商研究》1994年第三期，第48页。

[3]王铁崖主编《中华法学大辞典》（国际法卷），中国检察出版社1996年版，第572页。

[4]See《Akehurst‘s modern Introduction to International Law》，edited by Peter Malanczuk，7th revised edition，page 256。

[5]参照王慧，《对跨国公司外交保护问题的分析》，载《中外法学》1997年第六期，第70页。

[7]姚梅镇，《国际投资法成案研究》，武汉大学出版社1988年版，第42页。

[8]国际法院在这里使用“揭开公司面纱”和“否定公司人格”的概念与我们所熟知的国内法上的“否定法人格”的概念不同，只能认为法院是在借用概念。

[9]这些例外有：①公司不复存在或丧失能力；②公司的本国是实施侵害国；③一个具有A国国籍的公司受到B国政府的损害，如果C国的国民拥有这个公司的股份的话，他们的利益需要得到保护，但A国可能拒绝给予其外交保护。在这种情况下，C国股东可以寻求其本国的保护。见王慧，前揭文，第72-73页。

[10]我国《民法通则》第39条也规定，法人以其主要办事机构所在地为住所。

[11]转引自李双元主编《国际私法》，北京大学出版社1991年版，第186页。

[12]丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年版，第124页。

[13]公约第1条规定：“凡公司、社会团体和财团按照缔约国法律在其国内履行登记或公告手续并没有法定住所地而取得法律人格的，其他缔约国当然应予承认，只要其法律人格不仅包括进行诉讼能力，而且至少还包括拥有财产、订立合同以及进行其他法律行为的能力。”

[14]梁淑英主编《国际法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第138-139页。

[15]梁淑英《论外交保护的条件》，载《国际法律问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第248页。

[16]詹宁斯·瓦茨修订的《奥本海国际法》第一卷第一分册（中译本），中国大百科全书出版社1995年版，第413页。

[17]同上注第561-562页。

[18]张强等主编《国际投资纠纷与预防案例分析》，山西经济出版社1996年版，第24-25页。

[19]同注15，第253-254页。

[20]据E.博查德的说明：①在国外的公民被认为是已了解并应了解当地法律所规定的救济方法；②一国拥有主权与独立权，在其法庭能够公平裁判的前提下，就有理由可以要求他国不予干涉；③侵害国政府必须获有机会按照其自己通常的方法对受害人予以公平救济，从而避免任何产生国际争执的可能；④如果侵害是由个人或下级官员所作，为确定侵害行为或拒绝司法是该国家的故意行为，用尽当地救济是必要的；⑤即使是国家的故意行为，也有必要确定该国家不愿意纠正错误的事实。转引自张强等主编《国际投资纠纷与预防案例分析》，山西经济出版社1996年版，第26页。

[21]又称“执法不公”。国家根据国际条约或国内法规定给予居留在其境内的外国人与本国公民不同的民事权利和法律保护，如拒绝受理外国人的诉讼；或故意拖延审判；或做出不公正的判决或故意不执行等。参见王启富、陶髦主编《法律辞海》，吉林人民出版社1998年版，第421页。

[22]姚梅镇《国际投资法教学资料选编》（下），武汉大学出版社1987年版，第47页。

[23]卡尔沃条款是指在对外资进行管制时，对外国投资者和本国国民给予平等的待遇，排除外交保护，将外国投资者与本国政府之间发生的投资争议保留在本国解决范围之内，原则上排除国际仲裁。因该原则是南美著名国际法学家卡尔沃（曾任阿根廷外长）提出而得名。见陈安主编《国际经济法论丛》第二卷，法律出版社1999年版，第30页。

[24]姚梅镇《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第344-345页。

[25]I.布郎利《国际公法原理》，1979年英文版，第546-547页。

[26]同注24，第350页。

[27]周成新《国际投资争议的解决方法》，中国政法大学出版社1988年版，第64页。