浅析缔约过失责任

【内容提要】缔约过失责任作为民事责任的一种，是介于侵权责任与违约责任之间的一种补充责任，是合同法现代化发展的一个重要标志，其在调整社会经济活动中显得尤为重要。如何在司法实践中准确运用相关理论指导审判活动，实现对缔约当事人利益的扩大化保护，体现合同法的价值关怀，本文拟从以下几个方面谈谈自己的薄见。

【关键词】缔约过失、诚实信用原则、利益损失

一、缔约过失责任的概念及构成要件

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任发生在缔约阶段，而不是在合同成立之后，这就是判断是否承担缔约过失责任的前提。除此之外，还应具备四个构成要件：

1、违反先合同义务。先合同义务是基于诚实信用原则、合法原则产生的法定义务，它存在于要约生效后，合同成立之前。其主要内容如各种说明、告知、注意、保护及忠实、不欺不诈、不违反法律的强制性规定，不侵犯对方合法权益等义务。这种义务具有法定性、消极性、事先不确定性。

2、缔约过程中行为人过失的存在。这里的“过失”实质上是“过错”之意，包括故意和过失两部分，也就是说当事人与缔结合同之际有故意或者过失。但是在有些情况下双方都有过错。当事人应如何承担责任呢?笔者认为应按以下方法操作：（1）仅受害人一方有过错则不适用缔约过失责任。（2）双方均有过错，且受害方过错小于对方，这种情况应先适用民法上的过错相抵原则，不足部分适用缔约过失责任。（3）双方均有过错，且受害人过错大于对方，此时过错相抵后，受害人仍有过错，则其损失由自己承担，这种情况仍没有必要适用缔约过失责任。此外，在缔约过失责任中，应采纳过错推定方法，这样，有利于保护受害人的利益，有利于及时解决纠纷，有利于督促过错方主动承担责任，并从中受到教育。而缔约过失责任中的过错推定应区别于侵权中的过错推定。

 3、造成信赖利益损失。承担缔约过失责任的方式主要是赔偿，；因此要求受害一方有损失。如果只有缔约过失行为，当事人也有过错，而没有损害事实的发生，也不构成缔约过失责任。缔约上的损害通常指信赖利益的损失。法律所保护的信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益，这种合理的信赖意味着，当事人虽然处于缔约阶段，但因为一方的行为，已使另一方足以相信合同的成立或生效，由于另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖一方的利益丧失。  

 4、缔约过失行为与损害结果之间存在因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，否则，既使出现了信赖利益的损害，当事人也不应承担责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

二、缔约过失责任的举证责任

我国《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条也对合同纠纷当事人举证责任的分担作出了具体的规定。因此原告向法院起诉要求被告承担缔约过失责任，首先应当就双方争议系缔约过失责任负举证责任。即提供证据证明双方合同未成立或虽然成立但未生效，或合同被确认无效或被撤销。如证明双方未就诺成合同的必备条款达成一致或在实践合同中未交付合同标的物；证明合同具有可撤销或无效的五种情形。其次，原告应当证明以上情形是被告因过错而违背依诚实信用原则应负的前契约义务所致，以及证明原告由此所致损失的大小。

被告若反驳原告的请求，则应就双方之间未进入特定的缔约过程、没有产生合理的信赖，或合同成立并生效，被告没有违反双方的约定等举证证明。或证明原告亦存在过错，应实行过错相抵或存在不可抗力等免责事由。　

三、 缔约过失责任的承担形式

缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，不能由当事人来进行约定，它的责任承担形式只有一种，即损害赔偿。对于缔约过失责任的赔偿范围如何确定，是一个十分重要而复杂的问题，学界观点历来不一。笔者认为在具体确定缔约过失责任的赔偿范围时应从以下三点考虑：  

（一）缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，而不应包括固有利益。所谓固有利益，又称为维持利益，是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益。行为人未尽注意义务，侵害他人的人身或财产造成损害的，应当通过侵权法加以解决。如果将损害固有利益也通过缔约过失责任加以解决，势必混淆缔约过失责任与侵权责任的界限，不利于建立和谐的债法体系。实际上，缔约过失责任正是为弥补侵权责任的不足而发展起来的。所谓信赖利益，是指一方因信赖另一方会与之订立合同或合同有效而受到的损失。当事人在订立合同过程中存在三种利益：期待利益、履行利益、诚信利益。所谓期待利益，是当事人订立合同期望得到的利益；所谓履行利益，是合同履行后当事人所能取得的利益；所谓诚信利益，即信赖利益。合同有效成立前，不存在期待利益和履行利益，只有缔约过程中的信赖利益成为缔约过程中当事人受法律保护的利益。信赖利益的损害，是产生缔约过失责任的前提。  

（二）信赖利益应当包括积极损失和消极损失。  

积极损失即所受损害，如订约费用、准备履约的费用等。消极损失即所失利益，主要是指丧失订约机会的损失。赔偿消极损失的原因在于：建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失。如果确因一方违反先契约义务造成他方丧失订约机会而受损害，则不予赔偿有失公平，也不利于维持正常的市场交易秩序。丧失订约机会必须严格把握，只有具备下列条件始可认定：①受害人与第三人之间曾存在订约机会；②受害人与第三人丧失订约机会系由一方违反先合同义务造成；③丧失订约机会的丧失必须是基于对违反先合同义务人的缔约行为的信赖而产生的。  

（三）信赖利益以不超过履行利益为原则    

 信赖利益的赔偿范围是否以履行利益为限，属于缔约双方利益冲突的平衡问题。从国外的立法经验来看，许多国家的立法均确立了信赖利益不得超越履行利益的原则。对信赖利益的赔偿做出这种限制是必要的：一方面，信赖利益的赔偿包括积极损害和消极损害。而消极损害的赔偿已经为一方施加了比较重的责任。信赖利益的损失有时难以确定，如果法律上不作限制会使赔偿范围漫无边际，难以操作，而履行利益乃是在契约如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益足以最大限度地维护当事人的利益。从平衡缔约双方的利益角度出发，信赖利益的赔偿应以不超过履行利益为限。同时，受害人订立契约就是为了取得履行利益，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则应属于受害人的意外获利，这与受害人的预期目的不相符合。另一方面，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则可能出现一方当事人将从事交易的亏本转嫁给另一方的情况，而这种转嫁没有合同上的根据。在通常情况下，用履行利益来限定信赖利益的范围是合理的。

四、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的竞合

从民法上看，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间产生冲突的现象。台湾学者刘得宽先生指出：契约缔结之际的过失损害赔偿请求权，有时会与侵权损害赔偿请求权，受诈欺、胁迫或错误意思表示等之撤销权，或买受人之瑕疵担保请求权相为竞合。此时债权人得任选其一行使之。依笔者之见，这里的竞合主要包括缔约过失责任与侵权责任和违约责任的竞合。

第一，缔约过失责任与侵权责任的竞合。债权责任的产生一般不需要双方事先有任何法律关系，但也并不排斥双方存在某种法律关系的情形。因此，当事人于缔约之际的违法行为，可能既构成缔约过失责任，又符合侵权责任的构成要件，从而产生责任竞合。如在缔约过程中未尽依诚信原则所生之保护义务而致相对方人身、财产的损害，未尽保密义务将其知悉的秘密加以泄露或不正当地使用，或以欺诈、胁迫等手段订立合同以及乘人之危、恶意串通订立合同等，都可能存在缔约过失责任与侵权责任的竞合。

第二，缔约过失责任与违约责任的竞合。违约责任是基于有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件的，而缔约过失责任的宗旨主要解决在没有合同关系的情形下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失问题，所以两者存在本质的区别。但如前所述，在一定条件下，缔约过失责任也可适用合同已有效成立之场合，因此当事人缔约过程中违反先合同的义务，可能既构成缔约过失责任，又符合违约责任的构成要件。如缔约过失行为在缔约阶段即产生损害，合同有效成立后，合同一方基于同一过失继续给他方造成损害。这时缔约过失责任与违约责任并存，受害人可选择因缔约过失责任或违约责任而得到赔偿。又如无权代理，若被代理人未追认的，善意相对人可选择要么撤销合同，要求代理人承担缔约过失责任;要么不撤销合同，要求代理人履行合同或承担违约责任。

此外，在缔约过程中，一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，如让对方将有瑕疵的产品作为合格产品而订立买卖合同。后该产品因缺陷致产品本身及买受人的其他人身、财产造成损害。此种情况下，还有可能出现缔约过失责任与侵权责任、违约责任的竞合。买受人可选择请求对方承担缔约过失责任、侵权责任或违约责任。