论恶意磋商法律制度的比较

【摘要】本文经一个典型的恶意磋商案例，介绍大陆法系和英美法系代表性国家之于该案的不同解读，并结合我国关于恶意磋商制度相关立法，从比较法的角度剖析各国关于恶意磋商承担责任之基础存在的差异。

【关键词】缔约上过失；恶意磋商；诚实信用

案例介绍：A经营一家书店，而C同样也经营一家全国性的连锁书店。A得知C正在与B协商准备以120万欧元购买B所有的且与A的书店相对的店铺。A害怕与C竞争，所以他假装自己想将书店搬到更大的店铺，也参与到与B的谈判中来表示想购买上述的店铺，并且还准备出价150欧元。这使得C退出了与B的谈判，C决定购买位于街镇另一端的商业大街的另一家店铺。之后，A停止了他与B的谈判。最终B仅仅以100万欧元成功出售了店铺。A对B应承担哪种赔偿责任（合同、侵权、不当得利或任何其他形式的赔偿责任）？

这是一起典型的恶意磋商案件。恶意磋商，指一方当事人在根本无意与对方达成合同的前提下，从事磋商或者继续进行磋商。一方只是借与对方谈判、磋商达到损害对方或第三人利益的企图，之后又终止缔约。然而大陆法系和英美法系对恶意磋商的界定没有统一的意见，大陆法系普遍认为恶意磋商是缔约上过失的一种具体类型，而英美法系国家则把恶意磋商放到了侵权法领域。本文试图从该案例入手，结合我国关于恶意磋商的立法，从比较法的角度对恶意磋商进行探讨。

一、大陆法系典型国家之恶意磋商制度

在德国，缔约过失责任制度被一般性地规定于《德国民法典》，恶意磋商作为缔约上过失的一种类型对待。另据《德国民法典》第826条规定，“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿的义务。”如果缔约当事人有违反公共政策和诚实信用的故意参与到谈判中，做出了损害对方经济利益的恶意磋商行为，并且该行为与损害之间存在因果关系，那么就应该认定其侵权行为成立。

《奥地利总民法典》没有对合同责任和侵权责任进行明确区分。尽管如此，两者在事实上存在若干的差异，使得受害者选择合同责任规则提起损害赔偿更有利。所以，为了将合同责任规则扩大至先合同阶段，奥地利最高法院从《奥地利总民法典》的若干规定中推导先合同责任的一般规则，确立了缔约上过失原则。在奥地利要回答A是否需要对B负责，取决于法官的自由裁量权。但是，对B而言求助于法官造法衍生的缔约过失规则来获得救济可能是不必要的，因为B也可以依据纯粹的侵权规则主张他的信赖利益。

所以，奥地利和德国均认为A的行为可以承担侵权责任，也可承担缔约上过失责任。

二、英美法系典型国家之恶意磋商制度

在英格兰法律中，缔约过程的双方都没有遵守诚信原则的义务，恶意磋商在英格兰法律体系中找不到依据。但是如果恶意磋商符合侵权行为的构成要件，构成欺诈性侵权，则受损方可以获得侵权法上的救济。根据欺诈侵权，原告如能证明被告欺诈性的做出错误陈述，且事实上原告根据其陈述做出了一定的行为而遭受损失，那么原告可获得赔偿。由此可知，A对B构成欺诈侵权行为，A应对B负赔偿责任。

根据爱尔兰的法律，当事人之间合同磋商未成功，没有订立合同，那么不存在任何责任。但是合同一方有欺诈的故意或者过失，在缔约过程中做出了欺诈性行为，原告因为信赖被告而导致损失的发生，那么被告就构成了欺诈性侵权。所以，恶意磋商在爱尔兰被认为是发生在缔约过程中的欺诈性侵权。

三、我国法之恶意磋商制度

根据我国《合同法》第42条规定，A需要对B承担缔约过失责任。第42条对恶意磋商的界定是“假借订立合同，恶意进行磋商”。判断是否为恶意磋商，区分依据是当事人主观上是否有恶意。而恶意在客观行为上就是对他方信赖利益的损害。结合案例来看，A与B谈判协商假装准备购买B的地产，其动机来自于C的竞争。A根本没有与B缔约的诚意，他只是借跟B进行合同谈判，来达到避免今后来自于C竞争的目的。

四、比较法对我国恶意磋商制度的借鉴

在英美法系国家，受损方可根据侵权法的规则获得救济。而大陆法系的德国和奥地利则提供了不止一种的法律救济，无论是根据侵权行为还是缔约过失的规则，恶意方都需要承担责任，这在最大程度上保障了受损方利益。在当代中国，我们是否能通过完善侵权行为的种类来最大限度保护遵守诚信原则、履行善意缔约义务一方呢？若合同当事人有恶意磋商行为，对方可自由选择缔约过失责任或者侵权责任起诉。这种竞合责任的解决在我国并非没有先例，例如消费者购买的商品造成其人身损害时，消费者可选择提起违约之诉或者侵权之诉来维护自己的合法权益。

回答恶意磋商是否受侵权法调整，关键在于我国侵权法是否可以把侵害纯经济利益的行为纳入到调控的范围中来？随着各种新型侵权行为的产生，扩大侵权法保护的法益范围是完善我国《侵权法》的趋势之一。如果缔约当事人违反公共政策和诚实信用原则故意参与到谈判中，做出损害对方经济利益的恶意磋商行为，并且该行为与损害之间存在因果关系，那么我们就应该认定其侵权行为成立。

参考文献：

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