资产证券化过程中法律问题之研究

我国从上世纪80年代初即开始对资产证券化进行理论研究和实践探索。随着2005年之后有关资产证券化的法律及配套制度相继出台，国内资产证券化的发展迎来春天。

资产证券化概述

资产证券化，是指将某一单位（通常是银行或非银行金融机构等）流动性较差但具有相对稳定的可预期现金收入的资产，通过一定的资产结构安排，对资产中风险与收益要素进行分离与重组，进而转换为在金融市场上可以出售和流通的证券，据以融资（变现）的过程。

与传统的融资方式相比，租赁资产证券化是资产收入导向型融资方式，是凭借金融租赁公司的一部分资产的未来收益能力来融资的。在租赁资产证券化过程中，LBS的偿付能力与金融租赁公司的信用水平相分离。租赁资产证券化也是一种表外融资方式，被证券化租赁资产已经以正式出售方式转移给了SPV，金融租赁公司已放弃控制权，可以将其从资产负债表中剔除并确认收益或损失，因此各国从法律上都确认了以表外方式处理LBS交易的原则。

资产证券化法律发展

2005年4月20日，中国人民银行、中国银监会联合发布《信贷资产证券化试点管理办法》（[2005]第7号），开启了我国资产证券化业务发展，与此同时，规范信贷资产证券化试点工作，促进金融机构审慎开展信贷资产证券化业务，有效管理和控制信贷资产证券化业务中的相关风险，中国银监会于2005年11月7日发布《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》（2005年第3号）对资产证券化试点工作进行规范引导。

2006年至今，中国银监会根据《信贷资产证券化试点管理办法》的规定，相继批复了中国信达资产管理公司、中国东方资产管理公司、国家开发银行、浦发银行、兴业银行、中信银行等金融机构作为资产证券化业务的发起机构开展资产证券化业务。而获得银监会批复的资产证券化业务的受托机构则由中诚信托投资有限责任公司、华宝信托投资有限责任公司、中国对外经济贸易信托投资公司和中国对外经济贸易信托有限公司等信托公司担任。

2013年，券商资产证券化业务松绑，中国证监会于2013年3月15日发布《证券公司资产证券化业务管理规定》（中国证券监督管理委员会公告[2013]16号），开启了券商开展资产证券化业务的时代。

当前，我国对于资产证券化业务是鼓励发展的态度。2012年5月17日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、财政部联合发布《关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项的通知》（银发[2012]127号），该通知提出要进一步扩大资产证券化业务的试点工作，扎实推进我国信贷资产证券化业务健康可持续发展。

资产证券化法律问题

虽然相关监管部分相继出台了法规规制资产证券化，但是在实务操作过程中依然有一些法律问题需要关注。

第一、基础资产问题。适合进入证券化结构的基础资产一般不是实物资产，而是租赁公司未来的租金收入，即租金债权。“租金债权”的转让可能遇到的法律障碍大致有三种情况：租赁行业准入及资质问题，转让“租金债权”是否可能涉及违法经营并导致转让无效？我们知道，SPV（特殊目的载体）是向租赁公司购买租金债权或收益权，不参与融资租赁业务操作，转让/受让的都是金钱利益而不是租赁业务，因此不涉及经营租赁业务的资质问题，这个问题对投资者同样适用。

租赁协议或贷款协议禁止租赁公司转让租金债权的情况。可以选择不转让租金债权本身，代而转让以租金债权为基础而创设之权利，比如以租金债权为基础而衍生出来的收益权。此做法的风险是可能被认定为借贷，并且能否出表存在争议。另一种方法是在挑选资产时尽量回避此类被协议禁止转让的债权，但这样做就缩小了基础资产的范围并限制了资产证券化的发展空间。

租金债权已经为他人设置担保的情况。一种方法是，可以选择用SPV的证券化收益提前偿债（前提是提前偿债不构成违约），或以证券发行收入购买贷款行认可的租赁资产形成新的租赁债权以替换租赁公司原来为贷款行提供的质押，以此解除租赁公司租金债权上设定的担保。另一种方法是回避挑选此类设置担保义务的债权，但这样做同样会缩小基础资产的范围并限制资产证券化的作用。

第二、真实转让和破产隔离的解决。在资产证券化的交易结构中需要通过架设适合的SPV来实现投资者与原始所有人之间的风险隔离。这种是双向的、结构性风险，如果不予以隔离，对于投资人来说，一旦资产的原始所有人破产而影响到基础资产，投资人将损失投资收益；而资产原始所有人的风险在于，一旦资产池本身收益未实现，投资人有可能向原始所有人索赔。只有将资产真实转让给SPV才能隔离风险，这样对于投资者来说，SPV作为资产的所有权人，阻断了原始所有权人与资产的联系，即使原始所有人破产，亦不会威胁到已转让资产，成功的将破产风险隔离于项目之外；对于原始资产所有人来说，资产转让给SPV，该资产上所有风险及报酬一并让渡给SPV，即使投资者受到了损失，唯一可能的追索对象就是SPV，因此真实转让阻断了投资者对原始所有人的追诉风险。

第三、资产证券化结构中的SPV模式。在我国现行法律框架下，SPV需要具备两个基本功能，一是财产独立，可实现破产隔离；二是可便捷地发行证券。在我国法律体系下公司不宜作SPV。资产证券化的运作需要SPV能够灵活掌控资本运作的时机，可及时将基础资产证券化后投放市场，而公司须遵循《公司法》及《证券法》对公司发行证券设定的严格条件，这些条件将限制SPV发挥其功能。根据现行的法律法规，可采用的SPV模式主要有信托、有限合伙、基金公司特定客户资产管理计划以及证券公司资产管理计划等，这些模式在一定条件下均可以起到风险隔离的作用，缺陷是他们各自对投资门槛及投资人数都有严格要求，使证券化产品很难成为大众投资对象。

第四、担保权的转移。担保权转移的原则是“从随主转”，即租金债权转让后原出租人的在债权上的担保权一并转让。一个非常好的参照物是《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第9条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”从这条规定的立法意图可以看出，在抵押权随主债权转移后，受让人即可依法取得主债权的抵押权，原抵押登记应当继续有效，无需重新办理抵押登记。