肖中华：合理界分上下游行为，准确认定洗钱罪

洗钱罪，作为破坏金融管理秩序罪的具体犯罪之一，具有法定犯和连累犯的特征。我国自1997年刑法典设立洗钱罪以来，先后两次完善罪刑规范，并制发相关司法解释，以统一执法司法尺度，有力打击洗钱犯罪。但是，由于洗钱罪较为独特的构成要件内容，加上洗钱罪与其他相关罪刑规范的法条关系较为复杂，司法实践惩治洗钱罪的效果并不尽人意。秉持刑法立法的目的，站在反洗钱的国家战略高度，为维护国家金融管理秩序，在司法实践中，认定洗钱罪，应当注意把握三个基本问题。

一、“明知”的推定与认定
洗钱罪的成立，要求行为人对于犯罪所得、犯罪所得产生的收益来源于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗犯罪等上游犯罪的事实，具有主观上的“明知”。如果缺乏这一认识因素，洗钱罪的故意便被阻却。
在司法实践中，判断行为人主观上的明知，主要存在的困惑来自两个方面：一是判断“明知”的事实依据；二是行为人对上游行为性质的认识状况对“明知”判断的影响。笔者认为，就上述第一个方面而言，对于行为人是否明知相关犯罪所得、犯罪所得产生的收益来源于毒品犯罪等上游犯罪，除了行为人供认“明确知道”、其他证据能够相互印证予以证实等少数情况可以直接认定外，绝大多数情形下，需要从案件客观情状出发，以推定的方式予以认定。“明知”的推定，总体上应当以行为人本人的知能水平为中心，结合其接触犯罪所得及其收益时的具体情状——犯罪所得及其收益的数额数量、存在形态、转换或转移方式，转换、转移或交易场所、时间、地点等因素予以综合判断；综合考量后，异常级别越高，“明知”的推定效率就越强。
实务中常见的异常情状包括但不限于：（1）以明显低于市场的价格收购财物的；（2）曾因协助他人以转移、收购等方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质被处罚又实施相同或类似行为的；（3）将相关资金或财物多次连续或循环转移，无正常交易、投资或者债权债务清偿的实质基础的；（4）将巨额资金、股票分散于多个银行账户或证券账户，没有正当理由的；（5）为他人转移、转换明显超出其正常收入的资金或财物的；（6）通过地下钱庄等非法途径协助转移或转换财物的；（7）转移、转换资金或财物的方式方法，存在故意规避有关行政司法机关稽查处理情形的；（8）转移、收购赃物的时间、地点，从一般社会生活经验准则判断，明显异常的；（9）行为人作为特定行业从业人员，对其转换、转移的财物可能来自毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等犯罪活动，具有较高预见能力的等等。
至于行为人对上游行为性质的认识状况是否影响对行为人“明知”的判断，笔者认为：
（1）首先，如果行为人主观上缺乏对上游行为的违法性认识，则阻却洗钱罪“明知”的成立。也就是说，如果有证据证明行为人对于上游行为具有违法性缺乏认识、误认为上游行为是合法行为，或者认识不到具有违法的性质，那么，不得将其客观上协助转移、转换毒品犯罪等犯罪所得及其收益的行为认定为洗钱罪。比如，行为人提出合理辩解，证明其的确无法认识到某个公司企业属于黑社会性质组织，某项商业承兑汇票业务属于骗取票据承兑犯罪行为，某笔证券交易利润属于内幕交易的违法所得，而出于职业的一般要求为其资金转移提供账户的，便属于对上游行为缺乏违法性认识的情形，阻却洗钱罪“明知”的成立，其协助转移财产的客观行为不成立洗钱罪。
（2）其次，洗钱罪主观“明知”的推定与认定，原则上不受行为人对上游行为法律性质认识及其错误的影响。只要行为人认识到上游行为可能属于毒品犯罪等七类犯罪行为，而最终该上游犯罪被司法机关认定为毒品犯罪等上游犯罪之任何一种，其掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的行为，即成立洗钱罪。由于行为人对于上游犯罪具体属于何种犯罪的认识，并不影响其针对洗钱罪的规范秩序的违反意识，因而检察机关没有必要以确实充分的证据证明行为人主观上明知相关财产来源于或者性质归属于何种具体的上游犯罪。
（3）最后，如果行为人主观上明确出于为毒品犯罪等法定七类洗钱罪之上游犯罪之外的其他犯罪掩饰犯罪所得及其收益的，在责任主义的要求下，对行为人应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而不宜认定为洗钱罪。不过，当上游犯罪为毒品犯罪等七类犯罪而行为人主张其主观上误认为是其他犯罪时，应令其对不“明知”法定上游犯罪承担举证责任。例如，被告人辩解其将金融诈骗违法所得误认为系盗窃或普通诈骗所得赃物而为其掩饰、隐瞒来源和性质的，应当提出合理理由，在其理由与一般经验准则、逻辑法则不符的情形下，应推定其明知系金融诈骗违法所得而认定洗钱罪。
二、洗钱罪与“事后不可罚行为”之范围限制
我国刑法理论上通常立足于连累犯的角度，认为洗钱罪的主体仅限于为他人掩饰、隐瞒犯罪收益者，而不包括上游犯罪行为人本人。从刑法规范中的“提供”“协助”等语言表述上，也似乎可以得出上游犯罪行为人掩饰、隐瞒自己犯罪所得及其收益的行为属于“事后不可罚行为”的结论。但事实上，洗钱罪的主体并不排除上游犯罪行为人，所谓“事后不可罚行为”应有适当的范围限制：
（1）如果行为人只是在实施的毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪等犯罪之中、之后，对上述犯罪所得及其收益单纯地持有、依照财物的通常效能加以使用（如用金钱购置房产、汽车），该等持有、使用行为当然属于“不可罚行为”，不应被认定为洗钱罪。
（2）如果行为人在实施上游犯罪之后，超出单纯持有、按照通常效能使用的范畴之外，具有其他作为方式的掩饰、隐瞒来源和性质行为，应当认为行为人同时成立上游犯罪和刑法第191条第1款第（五）项的洗钱罪。
（3）如果行为人与他人客观上具有毒品犯罪等上游犯罪的共同行为，但是由于共同故意证据不足等原因而难以认定行为人与他人成立上游犯罪的共同犯罪时，对于行为人实施的各种掩饰、隐瞒自己参与实施的犯罪之所得及其收益的行为，应当认定成立洗钱罪。实务中应当避免“重上游犯罪、轻下游犯罪”认定的不良倾向和习惯做法，防止在未认定上游犯罪的情况下忽略洗钱罪认定的结果。在单位实施上游犯罪时，不属于单位犯罪直接责任人员的单位人员，也存在因为协助单位掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益而成立洗钱罪的余地。
三、洗钱罪与其他下游犯罪的界限把握
对于洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等下游犯罪是否存在竞合关系，理论上存在争议。笔者认为，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的构成要件之间存在静态的、无须实然行为即可作出判断的逻辑包容或交叉关系，即掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件形式上包容了洗钱罪，而窝藏、转移、隐瞒毒赃的行为实际上也可以解释为掩饰、隐瞒毒品犯罪产生收益的一种形式，两个罪名的法条内容相互交织。有鉴于此，实务中应当充分发掘案件中用以证明洗钱罪“明知”内容的证据，积极发挥主观故意推定机制，优先适用内涵相对丰富、法益性质更为特殊的洗钱罪构成要件评价涉案行为。惟有相关证据证明行为人缺乏洗钱罪“明知”、行为人提出没有洗钱故意的合理辩解，或者根据犯罪事实具体情节、适用掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或者窝藏、转移、隐瞒毒赃罪处罚较重时，才考虑普通下游犯罪的定罪处罚。