岗前培训“迟到”被调岗，用人单位违约吗？

仅因新员工岗前培训“迟到”，用人单位就认定其“不能胜任”岗位要求，并将其调整至公司其他岗位入职，劳动者不服提起诉讼，要求用人单位承担违约责任。日前，铜山法院审结这起劳动关系磋商期间因一方擅自变更内容引发的劳动争议案件，支持了劳动者的诉讼请求，有力维护了其合法权益。

案情：培训地址变更致“迟到”，用人单位认定他不胜任

29年5月初，王某经猎头公司推荐，与某公司协商入职事宜。经过面试，该公司同意录用王某为其人力资源经理。

5月24日，该公司副董事长赵某通过向王某发送一份薪酬待遇的手写稿，表明王某试用期间月工资8000元，转正后月工资元。赵某同时提醒王某保密，并表示该单位随后发送一份正式的《录用通知书》。

后王某收到《录用通知书》，通知书载明试用期月薪8000元，转正后月薪元，同时通知书注明王某对通知书的确认不代表双方劳动关系的建立，双方的劳动关系的建立以该告公司实际用工之日为准，双方约定王某于29年6月1日正式报到。

29年5月26日，该公司组织一次人力资源培训，赵某于5月16日向王某分享了该次培训信息，信息显示培训地点在徐州某酒店，王某表示愿意参加，但没看到报名的途径，就询问对方，对方仅回复好的，但并未告知培训是否需要报名，也未明确回复王某是否报名成功。

培训当日上午，见王某没来参加培训，赵某就联系王某，王某回复称，因并不确定自己是否报名成功故并未参会。后双方协商，王某参加下午的培训，赵某向王某分享了一个比较模糊的位置定位（后经核实，该位置与实际所在地偏离4公里）。考虑到赵某在会场需要发言不方便联系，王某只能按照5月16日收到的会议宣传文件地址前往会场。

11点30分抵达会场后，发现此地址并未举办相关会议。王某再次致电赵某确认地址，才被告知具体的会议举办地址已作变更。王某挂断电话后立即前往变更后的会议地址，但是下午的培训已经开始，他迟到了，不过王某还是参加了培训，直至结束。

5月27日，赵某联系王某，表示通过培训的事情认为王某不能胜任应聘的岗位，王某对此提出异议并罗列理由，赵某对王某的异议亦进行了回复，并表示要求王某还按照约定的时间入职。后经王某电话联系，该公司同意王某入职，但并非按照原岗位与待遇入职，而是调整了岗位，遭到王某拒绝。

29年7月，王某以用人单位违约为由申请仲裁，但劳动人事争议仲裁委员会认为两者之间的纠纷不属于劳动争议仲裁受案范围，出具不予受理案件通知书。王某不服，遂诉至法院，要求该公司承担违约责任、支付经济损失。

判决：用人单位构成违约，赔偿劳动者1个月工资

铜山法院审理后认为，本案争议焦点为：一、原被告之间是否建立劳动关系；二、原告主张的经济损失有无计算依据。

一、原被告之间未建立劳动合同关系。根据被告向原告发送的录用通知书，被告明确告知原告其对通知书的确认不代表双方劳动关系的建立，双方的劳动关系的建立以被告公司实际用工之日为准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因该录用通知书并非劳动合同，且被告尚未实际用工，故双方尚未建立劳动关系。

二、关于原告主张的经济损失，原被告之间虽未建立劳动关系，但双方通过的方式实际对于录用通知书的达成形成了一致意见，该录用通知书应对双方产生约束力。被告副董事长赵某告知原告不适岗，实际上系对双方达成录用通知书的解除，而根据赵某的内容，其仅仅根据原告参加培训的表现认定原告不适岗，依据不足。首先，原告在表示愿意参加培训且向赵某明确询问报名途径时，赵某仅回复“好的”，但并未告知原告该培训是否需要报名，也未明确答复原告是否报名成功。其次，因培训地点发生变更，被告并未及时告知原告，原告在收到信息后即及时赶往会场并参加了下午的培训。再次，人力资源经理的工作内容广泛，单凭本次参训情况并不能必然得出原告不适岗的结论。被告虽主张仍然同意原告按照原来的入职日期报到，但被告提供的岗位信息及待遇均进行变更，被告实际系在未经与原告协商一致的情况下对录用通知书的信息进行单方变更，构成违约。

原告在与被告协商入职前，曾在案外人处工作，因被告的录用信息，原告与原单位解除劳动合同关系，而被告的违约行为导致原告不能及时入职，需要另行寻找就职途径，必然给原告造成损失，参考被告录用通知书上许诺的薪资标准，2020年4月，铜山法院一审判决被告支付原告1个月工资损失8000元。

判决后，原被告均未上诉，目前判决已生效。

法官说法：劳动关系磋商期间达成的合意对双方具有拘束力

据承办法官陈琪介绍，对建立劳动关系的判断是处理劳动争议的前提，其时间节点决定了劳动者与用人单位的劳动权利义务的开端。我国《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。主流的裁判观点据此认为，劳动关系建立判断应当以用工为标准。在学术界，对劳动关系建立的起始时间有不同看法，一种观点认为，劳动关系的建立应该从实际用工之日起计算，只有劳动者提供从属性劳动时才能实际确定劳动关系的建立。另一种观点认为，劳动关系实际上体现的是劳动者和用人单位的之间劳动力买卖的合意，劳动合同生效即劳动关系建立，合同的生效和履行不应该混淆。

一般而言，签订书面劳动合同，建立劳动关系和用工是同步进行的，但现实生活中，存在签订劳动合同之前就用工的特殊情形。没有签订书面劳动合同，提供劳动的客观表征不明显，劳动者证明劳动关系困难，劳动者利益受损可能性较大。劳动法上倾斜保护劳动者的原则是基于劳动者在用人单位的指挥、管理下进行劳动，事实上处于人格、经济上的弱势地位，为消除这种弱势地位带来的不公平，用人单位需承担更多的法律义务，实现实质意义上的公平。从这一角度出发，在劳动关系中，劳动者请求保障的权利，反射的就是用人单位应该履行的义务，劳动关系建立的实质节点定位于劳动者提供了从属性的劳动之时，是有利于保障劳动者权益的。而劳动者和用人单位之间的劳动合意处于次要地位，但并不是这种合意就没有了空间。

在现实生活中，劳动者入职前普遍存在磋商劳动合同这一情形，在磋商期间，因种种原因导致劳动合同不能履行的状况十分普遍，此时，劳动者和用人单位就劳动合同的基本内容已经达成固定意向，但尚未签订书面劳动合同，且劳动者正处于提供劳动的准备期，用工事实还未发生，此时不宜认定劳动关系已经建立。但双方之间对劳动内容的合意作为法律行为，用人单位单方改变对劳动者的工作岗位和劳动报酬，属于对劳动合同中必备事项的变更，实质上改变了原有的劳动合意，而劳动者为准备签订和履行劳动合同作出了必要的付出，如解除与原用人单位的劳动合同关系等，一旦新的劳动合同不能签订和履行，此前的付出就变成了损失。在类似因磋商劳动合同引发的劳动争议纠纷中，由于劳动合同尚未签订，用工事实也未发生，劳动合同法无法发挥应有的作用，劳动者和用人单位之间的劳动合意则成为案件审理焦点，应该依据合同法相关条文进行裁判。

具体到本案而言，用人单位要求劳动者参加培训，却未告知其是否报名成功，培训地点变动也未及时通知，以劳动者不能按时参加培训为由，认定其能力不符合岗位要求，实际上是对劳动合意的解除。最后，在未与劳动者协商一致的情况下，擅自改变原有的岗位和待遇，属于对劳动合意进行单方变更，构成违约，应该承担相应的赔偿责任。