合同有约定，户口却未按期迁出，违约金怎么认定？

案情简介：

贺某与闫某、王某签订房屋买卖合同，以218万元的总价款购买闫某、王某的房屋，双方在合同中约定出卖人应于办理该房屋不动产转移登记之日起180日内将涉案房屋内的户口迁出，若出卖人违约则应当按日计算向买受人支付房屋总价款万分之五的违约金。贺某缴纳房款，双方办理房屋过户手续，28年7月19日，涉案房屋过户到贺某名下，28年11月8日，闫某的户口自涉案房屋中迁出，但闫某之女闫X的户口于29年3月20日才从涉案房屋中迁出。贺某认为闫某、王某逾期迁出户口，存在违约行为，将闫某、王某诉至法院，向闫某、王某主张逾期迁出户口的违约金元。闫某、王某则认为虽然其逾期迁出户口，但其已经积极履行义务，不存在恶意违约的行为，未给贺某造成任何损失，贺某主张的违约金过高，请求法院予以调整，闫某、王某同意按照每日50元标准。

一审法院认为，双方合同合法有效，应当遵守，闫某、王某未按约将涉案房屋上原有户口迁出，构成违约，应当支付违约金。但贺某未能举证证明在此期间发生实际损失，其主张的标准过高，一审法院对违约金数额予以调整。判决闫某、王某支付贺某违约金五千元。

贺某不服提起上诉，认为一审法院酌定的违约金数额过低，主张二审法院改判支持其一审全部诉讼请求，改判闫某、王某支付其违约金元。

二审法院经审查认为，贺某与闫某、王某签订的《北京市存量房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，应当遵守。根据该合同约定，闫某、王某应在涉案房屋所有权转移之日起180日内将户口迁出。现根据查明的事实，闫某的户口于28年11月8日自涉案房屋中迁出；而闫X的户口于29年3月20日从涉案房屋中迁出。闫X的户口迁出日期晚于各方合同约定的时间。故闫某、王某构成违约，应当向支付违约金。根据本案查明的户口转出时间情况，结合闫某、王某的过错程度、违约造成损失等综合情况可以认定贺某主张的违约金标准过高，应予以调整。贺某未提供充分证据证明其因闫某、王某的违约行为遭受到客观经济损失的数额，一审法院对违约金予以调整并无不当。二审法院最终判决：驳回上诉，维持原判。

相关法条：

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。

法律分析：

认定约定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条明确了约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条对《中华人民共和国合同法》第一百一十四条中“过分高于造成的损失”进行了释明，明确了当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。

根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》及其他有关规定，认定违约金标准主要应把握以下规则：

第一、违约行为造成的损失是违约金认定需要考量的基础。违约金具有“补偿为主，惩罚为辅”的性质，违约金制度具有赔偿和惩罚的双重功能，其主要功能是赔偿非违约方的损失，而不是严厉的对违约方予以惩罚违。合同自由并非绝对，其受到合同正义的前提制约，违约金条款亦不应导致合同权利与义务失衡，成为一方压榨另一方从而牟取暴利的工具。因此，衡量违约金是否过高的考量基础是违约造成的损失。

第二、认定违约金是否过高还应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。首先，应查明事实，确定实际损失。根据相关司法解释的规定，超过实际损失的30%是认定违约金过高的基本标准。其次，应考虑合同的履行情况、当事人的过错程度及当事人缔约时对可得利益损失的预见等因素。

第三、借款合同以外的双务合同违约金是否过高也应严格按照法律和司法解释的规定来确定。应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条查明因违约造成的损失，在此基础上，结合合同的履行情况、当事人的过错程度及当事人缔约时对可得利益损失的预见等对违约金数额综合加以确定。

第四、违约金过高的举证责任一般情况下应当按照“谁主张、谁举证”的原则，但是，鉴于衡量违约金是否过高的重要标准是违约造成的损失，守约方更了解违约造成的损失并对于提供相关证据具有更大便利，因此，违约损失的举证责任不宜绝对化，在违约方提出请求减少违约金数额时，守约方亦应负有提供证据证明其遭受损失的义务，换一个角度来看，守约方主张违约金合理，其本身就承担举证责任，对其主张的违约金数额与其实际损失相符承担着提供证据进行证明的责任，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条亦对此做出了规定。

案件释法：

本案中，贺某主张对方按照合同约定向其支付逾期迁出户口的违约金元，其依据是双方签订的合同中的相关条款。虽然涉案房屋买卖合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，应当遵守，但违约金条款亦不应导致合同权利与义务失衡从而导致违约金的数额超出当事人缔约时对可得利益损失的预见，违约行为造成的损失是违约金的认定基础，贺某对闫某、王某的违约行为对其造成的损失承担举证责任，其未提供充分证据证明其因闫某、王某的违约行为使其遭受到经济损失的数额，法院应对违约金的数额进行调整。

同时，从本案合同的履行情况、当事人的过错程度等角度来看，首先，涉案房屋买卖合同的主要内容是购房款的支付及房屋过户等权利与义务的约定，现购房款的支付及房屋过户等已经顺利的履行完毕，双方虽然对户口迁出的事宜的履行及违约金计算问题进行了约定，但从户口迁出事宜的相关权利义务的约定在整个房屋买卖合同中的权重来看，逾期迁出户口的违约责任与当事人缔约时对可得利益损失的预见并不相称。其次，闫某、王某虽逾期迁出户口存在违约行为，但根据本案查明的事实，闫某、王某并未完全怠于履行其合同义务，其于28年11月8日就将闫某自己的户口自涉案房屋中迁出，此时合同约定的户口迁出期限尚未届满，29年3月20日将案外人闫X户口从涉案房屋迁出后，涉案房屋内全部户口迁出，逾期六十余天，闫某、王某一直在努力督促闫X将涉案房屋户口迁出并做了一些工作，其迟延六十余日迁出涉案房屋全部户籍的过错程度并不严重。另，贺某在庭审中陈述其损失系精神损失，并无具体客观损失。综合上述情况，法院最终未对贺某的诉讼请求全部支持，而酌情对违约金数额进行减少。