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所谓借款
合同担保,是指贷款人向借款人发放借款时,借款人需要提供一定的物或人作为该项借款的担保,在借款人不能履行合同义务时,为其担保的保证人必须代为清偿债务,或贷款方将贷款人或第三人提供的担保物变价优先受偿的一种贷款方式。 《商业银行》第7条对此作了明确规定:“商业银行开展借贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款。”第36条进一步规定:“商业银行贷款,必须要求借款人提供担保,应当对保证人的偿还能力、抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可能性进行严格的审查。”
借款合同进行担保可保证债权的顺利实现,对债务人来说则是督促其自觉及时履行债务。主债权。主债权是保证范围最主要的内容,从根本上讲,保证的设定就是为了保障主债权的实现,保证范围的其他内容也是由主债权派生出来的,是从属于主债权的。
2、利息。利息可以分为约定利息和法定利息。约定利息和法定利息都派生于主债权,所以属于保证责任的范围。根据《担保法》第三十条、《担保法解释》第四十条、第四十一条的规定,保证人在意思表示有瑕疵的情形下不用承担责任,如下:
1、主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的,保证合同无效,保证人不承担
民事责任。
《担保法》第三十条第一款规定了此种情形,即“有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的。”所谓恶意串通,是主合同的当事人(即债权人和债务人)非法串通,共同实施某种行为,以骗取保证人提供保证。根据民法基本原理和《担保法》的规定,保证合同无效,且保证人既不承担保证责任,又不承担民事责任,并在因此而受到债权损害的情况下,还有权请求债权人和债务人赔偿。
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违约金。违约金是当事人约定一方不履行债务时,必须给付他方一定数额的金钱。
损害赔偿金。主要是指基于合同不履行给债权人造成损害的赔偿金。
实现债权的费用。是指债务履行期届满债务人不履行债务后,债权人为了使其债权实现而付出的费用,包括诉讼费、仲裁费、拍卖费用、通知保证人的费用以及其他合理费用。担保人应当承担担保责任,具体可以高利贷一方协商。担保人给借款人作担保,向高利贷作担保的同时需要承担什么责任呢? 第一,超过法定利息的4倍的部分,法律不予保护。 第二,超过担保期限的担保人也不承担担保责任。 高利贷就是一种超过正常利率的借贷。至于利息超过多少才构成高利贷,由于在立法和司法中都没有统一的规定和解释,在实践中只能按照民法通则和有关法律规定的精神,本着保护合法借贷关系,有利于生产和稳定经济秩序的原则,对具体的借贷关系进行具体分析,然后再认定其是否构成高利贷。这种观点还认为在确定高利贷时,应注意区别生活性借贷与生产经营性借贷,后者的利率一般可以高于前者。因为生活性借贷只是用于消费,不会增值;而生产经营性借贷的目的,在于获取超过本金的利润,因此,它的利率应高于生活性借贷的利率 、主合同债权人知道或应当知道债务人采取欺诈、胁迫手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证合同无效,保证人不承担民事责任。
《担保法解释》第四十条作出了规定,即“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。”,债权人知道或者应当知道主合同债务人欺诈、胁迫保证人的事实,则保证合同自然归于无效,且保证人因没有过错,故不承担民事责任。
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担保范围如何确定?
抵押担保是日常交易中常见的担保形式,如大熊向小明借款10万元,同时大熊将自己的小汽车抵押给小明,如其未能按期还款,可以用卖车所得价款冲抵借款。担保合同通常要写明被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、抵押物属性、担保的范围等相关事项。
担保人除了关注主债权的数额外,还需要注意担保的范围。根据《担保法》的相关规定,抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。其中实现抵押权的费用就可能包括抵押权人(债权人)主张权利产生的诉讼费、律师费、财产保全费、鉴定费、交通费、证人的费用等各项开支,如果债务人未按期还款,这也是一项不确定的费用。
因此笔者建议,当抵押人为亲友做担保时,要注意担保合同中约定的抵押范围。法律允许当事人对担保的范围进行约定,因此抵押人可以提出缩小担保范围,并在合同中对范围进行明确。
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一、保证人担保的范围包括哪些
保证担保的范围就是指债务人不履行债务时请求保证人代为履行或负连带责任以及申请法院予以强制执行的范围。主要包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证担保的责任范围分为全部和部分两种。全部的保证担保责任范围完全与债成立时确定的债务人之责任范围一致。包括如下内容:
1、主债权的全部。
在保证合同中,如无具体的专门约定,应认为是担保主债权全部。
2、利息。
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可以选择呀,但在合同签名前,约定协议内容,合同内容一致方可签名担保。若是固定格式合同,可以协商要求删减你不要担保的范围和内容,只要担保人名字一签,合同内容都是你确认无误需要履行的责任。
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虽然担保法明确写出担保人是可以选择性担保的,但在司法判例中,法官自由裁量,以平常认知为标准,否认担保人的担保选择内容,这也算是书证不一定如山的例子吧……
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如果只担保一部分,就把所担保的这部分详细列出来,不担保部分无需写入。
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担保人可以选择担保范围和担保金额,但应当再担保合同中明确写清楚。
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担保有约定的依据约定,没有约定依据法定。
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可以在自己担保范围内的,是不可以的