一审公告送达不合法，二审公告送达亦违反法定程序

最高法观点：一审公告送达不合法，二审公告送达亦违反法定程序

本人代理的第一起经最高人民法院民事行政审判专业委员会会议讨论决定的案件

1. 公告送达是一种推定送达，应当严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件和程序进行，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才能采取公告送达方式。

2.在一审法院公告送达不符合法定条件的情况下，二审法院径行公告送达亦不妥当，未能充分保障受送达人参与诉讼的权利，剥夺了其辩论权，违反法定程序。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民再168号

再审申请人(一审被告)：西安外贸实业发展总公司，住所地陕西省西安市环城南路中段68号西安外贸大厦1610室。

法定代表人：张琴，该公司经理。

委托诉讼代理人：张昕苗，陕西静远新言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊鑫娟，陕西静远新言律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：抚州弦和投资咨询有限公司，住所地江西省抚州市临川区环城北路8号。

法定代表人：曾岗平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庞九林，北京市春林律师事务所律师。

二审上诉人（一审被告）：如意电子集团公司，住所地陕西省西安市莲湖区含光街梁家牌楼28号。

法定代表人：浩宏勋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田琳，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：梁宁辉，陕西稼轩律师事务所律师。

一审被告：抚州瑞澈投资咨询有限公司，住所地江西省抚州市临川区瀚海龙蟠玫瑰家园4栋1-01号。

法定代表人：揭小琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：饶峙，北京步睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：晏志春，北京步睿律师事务所律师。

一审被告：西安加成科技开发有限公司，住所地陕西省西安市北郊徐家湾工业区。

法定代表人：程斌，该公司总经理。

一审被告：咸阳市如意商社，住所地陕西省西安市咸兴路七号。

法定代表人：左明轩，该公司总经理。

一审被告：邹城华顺纺织制品有限公司，住所地山东省邹城市近圣路29号。

法定代表人：韩西芹，该公司总经理。

再审申请人西安外贸实业发展总公司（以下简称西安外贸公司）因与被申请人抚州弦和投资咨询有限公司（以下简称弦和公司）、二审上诉人如意电子集团公司（以下简称如意集团）、一审被告抚州瑞澈投资咨询有限公司（以下简称瑞澈公司）、一审被告西安加成科技开发有限公司（以下简称加成公司）、一审被告咸阳市如意商社（以下简称如意商社）、一审被告邹城华顺纺织制品有限公司（以下简称华顺公司）股权转让纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2017）赣民终349号民事判决，向本院申请再审。2019年1月5日，本院作出（2018）最高法民申4330号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人西安外贸公司的委托诉讼代理人张昕苗、樊鑫娟，被申请人弦和公司的委托诉讼代理人庞九林，二审上诉人如意集团的法定代表人浩宏勋及其委托诉讼代理人田琳、梁宁辉，一审被告瑞澈公司的委托诉讼代理人饶峙、晏志春到庭参加诉讼。一审被告加成公司、如意商社、华顺公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西安外贸公司再审请求：一、撤销江西省抚州市中级人民法院（2016）赣10民初14号民事判决及江西省高级人民法院（2017）赣民终349号民事判决；二、驳回弦和公司要求西安外贸公司在应偿还瑞澈公司债务额度内对其承担给付责任的诉讼请求；三、全部案件受理费由弦和公司负担。

事实和理由：一、本案涉嫌虚假诉讼。（一）弦和公司设立时注册资本为20万元，瑞澈公司注册资本为10万元，双方签订的案涉《股权转让协议》约定的股权折价款2800万，远高于双方资产现状，与交易习惯不符。（二）弦和公司自认其签订上述协议时，持有江西省天川科技发展有限公司（以下简称天川公司）29%的股权，同时，天川公司拥有江西省抚州市资溪县乌石镇茶山钼矿的探矿权。经查以上信息与事实不符。（三）《股权转让协议》约定，协议签订后一个月内，瑞澈公司应支付股权转让款2800万元。但本案中，弦和公司诉请金额仅为1800万元，与常理不符。另外，如案涉股权转让款符合实际且已变更登记，则在瑞澈公司仅支付定金的情况下，弦和公司有理由不予退还定金，并要求瑞澈公司退还股权。弦和公司以股权转让为名，恶意串通将虚假债务转嫁于各被告。二、原审判决适用法律错误。（一）弦和公司的诉请为给付之诉，原审法院作出确认判决，属于超诉请判决。同时，原审法院未对弦和公司的给付之诉作出判决，遗漏了诉讼请求。（二）西安外贸公司与瑞澈公司的保证合同纠纷与本案股权转让合同纠纷非同一法律关系，原审法院无权就该案进行判决。三、弦和公司向西安外贸公司主张权利系基于瑞澈公司对西安外贸公司享有债权，根据合同相对性原则，弦和公司无权越过瑞澈公司直接向西安外贸公司主张权利。西安外贸公司与瑞澈公司的纠纷，应经依法确认西安外贸公司应当承担保证责任后，弦和公司才可就瑞澈公司与西安外贸公司确定的债权进行折价，或就拍卖、变卖该质押财产所得的价款优先受偿。

再审庭审中，西安外贸公司就其向本院申请再审时提出的原审法院程序不当问题，述称：原审审理过程中西安外贸公司的工商登记信息从未变更过，原审法院在完全能够通过公司注册地址直接送达或邮寄送达的情况下，以西安外贸公司下落不明为由公告送达，送达行为明显违反“穷尽其他形式均无法送达的情况下才可采用公告送达”的法律规定。原审法院送达程序违法，导致西安外贸公司未能参加本案历次诉讼，剥夺了西安外贸公司的诉讼权利。

弦和公司辩称：一、本案提审的事由已被西安外贸公司撤回，且事实上也不存在该事实。（一）本案提审后，西安外贸公司提交的再审申请书，撤回了原再审申请书中关于西安外贸公司应当参加但未参加庭审，剥夺了其诉讼权利的理由。西安外贸公司撤回行为属处分自己的诉讼权利，本案提审的基础已不存在，应当驳回该公司的再审申请。（二）原审法院送达程序合法。一审法院委托西安市中级人民法院向西安外贸公司注册地址西安市朱雀大街183号送达，该院回函“如意集团、西安外贸公司均地址不详、电话有误，故无法送达”。2013年9月16日西安市新城区人民法院就该案再次进行送达，按西安外贸公司工商登记地址将文书于门卫处留置送达，送达回证上注明“惠某系该公司门卫……，其表示同意收转材料，但拒绝签字，故留置。”西安市朱雀大街183号并没有悬挂西安外贸公司名牌，惠某没有出示能证明其系工作人员的证明并拒绝在送达回证签字，西安市工商行政管理局于2016年6月22日因无法通过登记的住所或经营场所联系西安外贸公司而将其列入经营异常，西安市朱雀大街183号房屋的产权人也在2005年12月28日全部转让至西安翠微置业有限公司名下。因此，虽然留置送达文书，但因未能确定惠某的真实身份及西安外贸公司是否真正在此办公，不发生送达法律效力。鉴于上述情况，原审法院采取公告送达方式，符合法律规定。二、西安外贸公司先后提交了两份再审申请书,新提交的再审申请增加了其他再审理由，已超过法定期限，新增加的理由不在人民法院审查范围内。三、西安外贸公司的其他再审理由与事实不符。（一）本案不存在虚假诉讼。注册资本只是公司履约能力的概括担保，不等于公司的履约能力。弦和公司已于2012年9月7日将其名下天川公司29%的股权变更到瑞澈公司名下。西安外贸公司认为天川公司的股东一直都是瑞澈公司，与事实不符。对于瑞澈公司的违约，弦和公司有权选择继续履行合同或者解除合同，并不因此导致虚假诉讼。（二）原审法院适用法律正确。瑞澈公司为支付弦和公司股权转让款，以其拥有的西安外贸公司等的债权作质押担保，并进行了债权质押登记。后瑞澈公司未能按时支付股权转让款，弦和公司作为质权人，依法有权直接请求西安外贸公司承担责任。原审判决确认西安外贸公司在质押担保范围内对弦和公司承担优先给付责任符合法律规定，亦不存在超出诉讼请求情形。四、西安外贸公司无权就原审判决中对其他被告作出的判项提出再审请求。综上，请求驳回西安外贸公司的再审申请。

瑞澈公司述称：一、原审法院送达程序合法。提审裁定依据的事实虚假，且西安外贸公司再审中撤回了该事实，应驳回西安外贸公司的再审申请。二、西安外贸公司虚构事实。注册资本不等于公司实际资产，不能以注册资本判断交易是否为虚假交易。瑞澈公司所拥有的天川公司29%股份系从弦和公司受让取得，天川公司有国土资源部门颁发的探矿权证，拥有7.84平方公里钼矿，瑞澈公司在当时矿产投资热的背景下购买了天川公司的股份。西安外贸公司质疑弦和公司与瑞澈公司的交易虚假，无事实依据。弦和公司确定起诉标的的依据是瑞澈公司未履行到期债务1800万元的事实，双方已对后续1000万的偿还作出安排，西安外贸公司质疑双方债务的真实性，亦缺乏事实依据。三、原审判决不存在超出诉讼请求和漏项的问题。四、根据法律规定，债权质押质权人行使质权的对象为出质人和出质债权的债务人，质权人可以单独起诉出质债权的债务人。综上，请求驳回西安外贸公司的再审申请。

如意集团述称：一、本案涉嫌虚假诉讼，如意集团同意西安外贸公司的意见。二、原审存在虚假及违法情节。（一）瑞澈公司从未出示《债权转让协议》原件，也没有对此质证。（二）东方资产管理有限公司在2005年12月向
.P（以下简称美伦公司）转让不良资产时，其担保权的对外转让未经备案登记，也无发改委批复，是无效的。（三）美伦公司向瑞澈公司转让外资公司持有的债权，因未经国家主管部门批准而无效。三、原审判决存在多处漏判、错判（注：同西安外贸公司意见）。原审法院对如意集团所担保的贷款期限、保证合同诉讼时效等认定错误。债权催收过程中，如意集团的送达地址应为担保书中预留的并经过公证的地址，不应推定工商登记地址为送达地址。

本院再审认为：案件审理中，送达直接影响到当事人各项诉讼权利的行使，人民法院在处理送达问题时需注意在保护诉权与司法效率的价值之间做好平衡。公告送达是一种推定送达，应当严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件和程序进行，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才能采取公告送达方式。本案并不符合上述两项条件，在西安外贸公司住所地明确的情况下，原审法院至少可以采取邮寄送达的方式进行送达。留置送达是合法的送达方式，符合法定条件和程序的留置送达即属于送达成功，不需要再通过公告的方式进行送达。在一审法院公告送达不符合法定条件的情况下，二审法院径行公告送达亦不妥当，未能充分保障西安外贸公司参与诉讼的权利，剥夺了西安外贸公司的辩论权，违反法定程序。西安外贸公司主张原审法院程序不当理由成立，本院予以支持。再审中，西安外贸公司提交的再审申请书虽未再提及原审程序违法的问题，但该再审申请书是在本院已经依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项规定，作出提审裁定的情况下提交的，主要是围绕本案实体问题陈述事实和理由，且庭审中西安外贸公司仍主张原审法院程序违法，故弦和公司、瑞澈公司关于西安外贸公司已撤回该事由的主张，本院不予支持。原审法院送达程序不当，影响了西安外贸公司诉讼权利的行使。本院经民事行政审判专业委员会会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：

一、撤销江西省高级人民法院（2017）赣民终349号民事判决及江西省抚州市中级人民法院（2016）赣10民初14号民事判决；

二、本案发回江西省抚州市中级人民法院重审。

审 判 长 张爱珍

审 判 员 杨　春

审 判 员 何　君

二〇一九年九月二十七日

法 官 助 理 潘 琳

书 记 员 黄 哲