浅析：建设工程中的项目部

浅析：建设工程施工中的项目部

[摘要]：由于我国建筑市场的特殊性和建设工程施工过程的复杂性，建设工程施工企业在不断探索中逐渐形成了工程项目承包责任制，并由此产生了以项目部来作为负责工程具体施工的临时性管理部门。而项目部却从产生之初，人们就存在着对项目部的性质、地位、法律定位、作用等激烈的不同看法或观点，同时项目部在实践中也引发了大量的各种各样的纠纷，在发生上述纠纷后项目部的诉讼主体地位及责任如何承担等也存用很大的争议。本文以笔者代理过的案例为引言来引出相关疑问，笔者简要对上述疑问发表拙见，以供各位同仁指正。

[关键词]：项目承包责任制、项目部、内部承包、合同相对性

引言

2007年3月21日，济南市某建筑机械设备有限公司（该公司专门从事建筑机械设备的租赁经营，下称“某建筑设备公司”）与济南某建工有限责任公司（下称“某建工公司”）的某项目部（下称“项目部”）签订了《建筑设备料具租赁合同》，合同约定项目部租赁某建筑设备公司的钢管架、扣件、塔机等物件用于某工程的施工；某建筑设备公司与该项目部分别加盖印章及代理人签名（该项目部是项目经理签名）。某建筑设备公司全面履行了租赁合同中的约定，经双方对租赁费最终结算，该项目部给某建筑设备公司出具收据两张，上面加盖该项目部印章及项目经理个人印鉴。后经多次索要未果，某建筑设备公司决定采取诉讼方式来追要租赁费，于是委托笔者代理该案件。在综合分析证据材料和依据《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）、《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）等法律法规之规定，笔者决定以该某建工公司为本案当事人进行诉讼。而在本案庭审过程中，某建工公司提出该工程是该项目经理自己联系施工的，公司仅仅只是提供了相关资质、资料等，仅仅只是与建设单位签订了名义上的《建设工程施工合同》；后该某建工公司又与该项目经理签订了《建设工程施工配属协议》。经审理初步查明，该项目经理也没有项目经理资质证书，但该某建工公司在庭审中承认该项目经理是该公司授权委托的项目负责人，该工程所涉及的一切事务均由该“项目经理”负责，同时作为出租方的某建筑设备公司在租赁业务中也一直认为该项目经理就是该某建工公司的负责该工程的项目经理。经合议庭合议后，法院决定追加该项目经理个人为本案当事人。这就涉及能否追加该项目经理为本案当事人？项目部的性质如何定位？项目部与施工企业之间如何承担责任？项目部的印章效力如何认定？等等一系列问题，笔者就以上问题予以发表拙见。

一、项目部产生背景、概念、性质

项目部是在工程项目承包制基础上产生的：我国从很早以前就开始探索工程承包责任制，真正漫入正轨是在国务院及其各部委办局从1984年9月开始相继出台相关文件和采取相关措施，来进一步推动建设工程施工企业根据工程的不同情况来实行所有权与经营权适当分离原则，来切实推行建设工程施工企业内部承包责任制的探索。在总结成功经验及结合现实中的需要，建设工程施工企业在逐步探索基础上就提出落实内部承包经营责任制的方式就是项目承包责任制。而贯彻执行项目承包责任制的具体实施部门就是通过项目部（以项目经理为首）来运行的，于是在这种探索中导致了项目部的产生。经实践检验证明，项目部是落实项目承包责任制的最有效管理措施，项目部的管理是落实工程质量等的最有效施工手段。

为更好地提高建设项目管理水平，加快培养和建立一支懂技术、会管理、善经营的建设工程施工企业的项目经理队伍，建设部发布《建筑施工企业项目经理资质管理办法》来规范项目部的组织者与管理者项目经理的管理水平等；同时建设部部长汪光焘同志曾在讲话中指出：“一个工程项目要搞好，首先最关键的是要有一个优秀的项目经理，项目经理是工程项目的组织实施者，是工程项目管理的核心和灵魂。”由此可以看出，项目经理在工程项目施工过程中的重要性，而项目经理就是通过项目部来落实项目承包责任制及实现对项目工程进行施工管理的。

在此应当明确项目经理的概念：项目经理就是指在与建设工程施工企业签订内部承包合同，受建设工程施工企业的授权委托对承包的工程项目施工全过程进行全面负责的项目管理者，是施工企业在该工程项目上的实际代表人。

项目部的概念：项目部是建设工程施工企业在其与建设方签订的《建设工程施工合同》基础上，根据企业内部承包合同授权委托以项目经理为首的仅对该项目工程进行具体施工全过程管理的临时领导部门。

项目部的性质：项目部仅是接受建设工程施工企业的授权委托来负责承包项目工程的施工并进行全过程管理的临时性管理部门，它既不是建设工程施工企业的内部机构，也不是建设工程施工企业的分支机构，同样它也不需要向任何政府部门办理任何的相关执照（包括营业执照）。

二、目前实践中对项目部存在的观点

工程项目承包责任制经实践检验是符合我国国情的，同样经实践检验在工程承包责任制基础上产生的以项目经理为首的项目部也是符合我国国情的，且推动了我国建筑业的巨大发展和各项建设事业的巨大进步；但在实践中，包括人民法院及国家政府有关部门，对项目部从产生之初就存有不同的看法或者观点，且一直争议颇大。实践中的主要观点或学说如下：

1、否定说：持这种学说观点的大多为工商行政执法部门。有部分工商行政部门依据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《无证经营查处取缔办法》等法律法规之规定，对当地的建设工程施工企业进行查处，更明确地说是对当地的负责工程施工的项目部进行了查处，采取了相应的行政处罚等措施。笔者认为《建筑法》中明确规定建设行政主管部门对建筑活动实施统一监督管理，且明确规定建筑施工企业违反相关规定的法律责任，同时项目部经实践检验是符合我国国情的，是在建设工程施工企业的授权范围之内（根据在项目承包责任制基础上签订的内部承包合同中的授权委托来进行的）集合相应的人力、物力、财力及相应社会关系对该工程项目进行施工过程全管理的有效组织临时性的管理部门。

因此，项目部不属于《建筑法》等法律法规规定中的“违法分包”、“非法转包”等情形，更一步说，即便是项目部在实践过程中有“违法分包”、“非法转包”等违法违规的情形，笔者认为这些违法违规情形也应当先由建设行政主管部门来予以落实查处及采取相应行政处罚措施；在此基础上，如其它政府部门（包括工商行政管理部门）认为在其职权范围内也应对建设工程施工企业及项目部的这些违法违规情形采取行政处罚等措施，其它部门（包括工商行政管理部门）才有可能在行政法律法规规定基础上对建设工程施工企业及项目部的违法违规情形采取行政处罚等措施。综上所述，笔者认为该否定说的存在是没有法律依据的，是属于对法律法规的误解，也是在实践中不应当得到认可的。

2、肯定说：持这种学说观点的为大多数的人，是实践中的主流观点。该学说认为项目部是在工程项目承包责任制基础上产生的仅对该工程负责的临时性管理部门，经历史经验总结和实践检验证明是符合我国国情的，是应当得到支持和引导的；同时认为否定说的观点是没有法律依据的，是属于对法律法规的误解，也是不应当得到支持的。如认同否定说的话，该否定说将给建设工程施工企业，更确切的说是项目部的工程具体施工造成极大的困难，会进一步阻碍我国建设市场的发展及各项建设工程的顺利实施；至于实践过程中项目部出现的这样那样的违法违规情形，该肯定说认为只要严格依照我国《建筑法》等法律法规（主要是建设领域的）中的规定来实施及完善，就会纠正实践中这种那种的违法违规情形。笔者赞同并支持肯定说的观点。

3、能否成为诉讼主体：这种争论主要是实践中作为审判机关的人民法院的诉讼程序认定问题。一部分人认为项目部可以作为诉讼主体来进行诉讼，持这种观点的目前占少数，其主要理由就是针对“违法分包”等情形及为了更好地查清案件事实来审理案件。持该种观点的人，对项目部还是项目经理来参加诉讼又有不同的认识，有的认为应由项目部来参加诉讼，而有的则认为应由项目经理个人来参加诉讼。而大部分人则认为不应由项目部来诉讼，应由建设工程施工企业来参加诉讼，至于审理过程中如出现“违法分包”等现象时，应具体来分析是否追加及追加谁参加诉讼。笔者赞同并支持后一种观点。

三、项目部能否成为案件的诉讼主体

《民事诉讼法》第四十九条第一款之规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”，也就是明确规定了民事诉讼中的诉讼主体，很明显看出项目部是不属于法人范畴的。至于其他组织的具体规定可以详见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称“《意见》”）第四十条之规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……⑸法人依法设立并领取营业执照的分支机构；……”，而项目部没有自己的管理人员，没有自己的财产，仅是对工程施工过程进行管理且也是接受建设工程施工企业的授权委托，在该授权委托范围之内进行管理，同时项目部的人员及财产都是建设工程施工企业的，可见其根本不符合“其他组织”的规定。

同样根据《意见》第四十一条之规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”，项目部很显然不属于建设工程施工企业的分支机构。分支机构一般都有自己的资产、自己的人员及具体管理机构的常设机构，且国家规定分支机构要办理相应的营业执照等，而项目部却显然不符合这些分支机构的特点。

因此，项目部是仅对该项目工程在授权范围之内进行管理的临时性部门，笔者认为项目部是不符合《民事诉讼法》及其《意见》中关于“其它组织”的规定的；根据《民法通则》、《合同法》等规定，笔者认为项目部所引起的一切法律责任均应由建设工程施工企业来承担。即项目部是不能成为案件诉讼主体的（除追索拖欠人工费案件，项目经理个人有可能参加诉讼外），建设工程施工企业应当成为诉讼主体，来承担相应的法律责任。

四、对项目部的完善及纠纷解决办法

1、在法律上明确项目承包责任制及项目部的法律定位：实践中对项目部的不同争议，主要是由于没有对项目承包责任制进行法律上的定位所导致的。为了实践的需要和以后项目部的发展，笔者认为立法机关应对项目承包责任制进行明确的法律定位，只有这样才能更进一步使项目部得到法律上的准确定位，也才能使实践中的不同看法逐渐趋同。

2、严格执行建设法律法规，合法地进行工程发承包，而对于违法违规情形，要依法进行查处：实践中存在种种对项目部反对的观点或学说，其主要原因就是因为看到项目部在产生及管理过程中存在的各种弊端所引起的。目前建设市场及建设工程施工企业经营的不规范，导致“违法分包”、“非法转包”等情形层出不穷，这既扰乱了建设市场的正常发展，也导致了社会中的种种不利观点的产生。为杜绝这些不良现象的产生和蔓延，笔者认为建设工程施工企业应严格按照法律法规之规定，尤其是建设领域的，来切实有效地保质保量地完成项目工程的施工管理，同时建设行政管理部门也要加大执法与惩处的力度，从源头上切断这些不法情形产生的温床，以达到净化市场和消除人们偏激观点的作用。

3、来具体分析项目部的诉讼主体地位：①、项目部是项目工程临时性管理部门，对于正常的工程内部承包及项目部是应当予以认可的，对于该类项目部在管理过程中产生的纠纷，应由建设工程施工企业来参加诉讼，而对于建设工程施工企业与项目部的内部承包合同关系，由其内部结算来予以解决或者法院另案处理。②、对于因“违法分包”、“非法转包”等情形所产生的纠纷，笔者认为这还应当再予以细分：A、如以项目部的印章对外签订的合同，笔者认为不管该项目部是合法内部承包还是“违法分包”等都应以该项目部所属的建设工程施工企业为诉讼当事人，因为根据《合同法》中合同相对性原理，作为合同中的一方当事人如没有完全履行合同义务，就应当承担相应的违约法律责任，而至于建设工程施工企业承担完法律责任后可以依据内部或“内部”承包合同来对项目部进行相应的追偿等补救措施（主要是不当得利的返还）；B、如以项目经理的个人名义进行签订合同，笔者认为如该合同费用为除追索拖欠的人工费案件外，在诉讼中还应以建设工程施工企业为诉讼主体，主要法律依据就是《合同法》、《建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》等规定；而如该费用为追索拖欠人工费，笔者认为可将该项目经理个人和建设工程施工企业一并列为诉讼当事人，主要法律依据就是《合同法》、《建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定。

4、对项目部印章（或技术资料专用章）的效力认定：建设工程施工企业在实践中为了管理及报送资料使用的方便，通常为项目部刻制项目部印章及技术资料专用章，而在实践中这两个印章又引起了大量的纠纷，普遍的使用项目部印章进行签订合同，如租赁合同；有的还用技术资料专用章签订合同；等等。一旦发生诉讼，有很多的建设工程施工企业就主张不认可项目部印章及技术资料专用章，说不是其同意下刻制的，自己从来不知情等等抗辩理由，同时又由于该两印章又不经公安部门批准及备案。对于这两印章所引起的纠纷如何处理，实践中是众说纷纭。笔者认为应当按照以下思路处理：①、只要是加盖了这两印章且合同义务人已经全面履行了合同中的约定，根据《合同法》、《民法通则》之规定，笔者认为这样的合同就是当事人真实意思的表示，是合法有效的，如一方不履行合同中的约定义务，将可能承担违约法律责任；②、如只是加盖印章，合同成立但还没有生效，也没有履行，如一方不想履行该合同，笔者认为合同已经签订，不想履行合同的一方应承担缔约过失法律责任。为防止项目部在工程施工过程中肆意使用这两印章，笔者认为建设工程施工企业应加强对项目部印章的管理，如具体可派专人负责盖章事宜等，同时也要建立起追究责任机制。

五、引言案件的处理

对于本文引言中的案例，笔者认为：首先该租赁合同中的双方当事人是某租赁设备公司和某建工公司下属的项目部，在庭审中项目部及某建工公司均没有对该项目部印章提出异议，由此可见该份租赁合同是双方当事人（指某租赁设备公司和项目部）的真实意思表示，是合法有效的；其次某租赁设备公司依据该租赁合同中的约定按时向承租方（项目部）提供了租赁物，该租赁合同已经全面履行完毕，由此该份租赁合同所导致的一切法律责任均应当某施工公司来承担，而对于某施工公司所称的其与项目部的内部承包（或配属协议）问题，由它们内部解决或者由法院另案处理，在本案中与作为善意第三人的某租赁设备公司是没有任何关系的。

因此，对于法院在庭审中又决定追加该项目经理个人为本案诉讼当事人的做法，笔者是持不赞同态度的，因为法院这样做是没有任何法律依据的，既没有实体法上的依据，也没有程序法上的依据，这样做只能是造成审理某租赁设备公司的实现合法权益的期限变的更加漫长了，增加了作为第三人的某租赁设备公司的诉累。

综上所述，在项目承包制基础上产生的对项目进行管理的项目部，它既不是建设工程施工企业的职能部门，也不是建设工程施工企业的分支机构，只是在内部承包授权范围之内对该工程项目进行管理的临时性部门。作为项目部能否作为诉讼主体，笔者认为除追索拖欠人工费（指农民工工资）外，均应当由建设工程施工企业承担相应法律责任，至于建设工程施工企业与项目部之间的内部承包或“承包”关系，由它们在内部结算时予以解决或由法院另案处理。

参考文献：

1、《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）,中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局1999年12月制定；

2、朱树英著：《工程合同实务问答》，法律出版社，2007年3月第三版；

3、中华全国律师协会民事专业委员会编：《房地产建筑律师实务》（第2辑），法律出版社，2007年9月第一版；

4、中华全国律师协会民事专业委员会编：《建筑房地产律师实务》（第3辑），中国法制出版社，2008年11月第一版；

5、周吉高著：《建设工程专项法律实务》，法律出版社，2008年10月第一版；

6、《建筑施工企业项目经理资质管理办法》，建设部1995年1月7日以建建〔1995〕1号发布；

7、建设部汪光焘部长讲话：《建筑企业改革与发展经验交流会暨第六届国际工程项目管理高峰论坛开幕式》讲话，这是汪光焘同志在2007年6月15日在该会议开幕式上的讲话；

8、林镥海著：《<建设工程施工合同司法解释>操作指南建筑商之孙子兵法》，法律出版社，2005年1月第一版；