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编者按

由中国诉讼法学研究会主办、广西司法厅和广西法学会承办的诉讼法学年会于2003年11月13日至15日在广西南宁市召开。此次会议得到了广西区党委、区政府、区政法委及自治区公、检、法机关、南宁市中院和有关大学法学院的大力支持。

与会代表围绕着司法改革、证据立法和三大诉讼法的修改等进行了广泛的研讨，并提出了不少立法建议。我们将一些具有争议性的观点摘要发表，希望对读者会有所启迪。

刑事诉讼法：

对于刑诉法要不要再修改，主要有以下三种观点：

第一种观点为“必要论”。多数代表认为刑诉法有必要再修改。主要理由是：刑诉法从1996年修改以后已经7个年头，刑诉法在实施中存在着很多问题；同时，我国于2002年已经批准了《经济与社会权利国际公约》，《公民权利与政治权利国际公约》。两公约对我国刑诉法也提出了修改的要求。

第二种观点为“暂缓论”。有部分代表认为刑诉法修改的条件尚不成熟。主要理由是：在政治层面上，刑诉法的再修改是司法改革的重要组成部分，而司法改革要服从于政治体制改革。但政治体制改革对刑诉法的修改要求尚不明确。

第三种观点为“启动论”。有的代表认为刑诉法的再修改已经纳入了第十届全国人大立法规划，并已经获得中央批准。因此，现在不是有没有必要修改的问题，也不是暂缓修改的问题，而是如何修改的问题。对于刑诉法学界，刑诉法的再修改既是挑战更是机遇.

刑诉法修改的价值取向

刑诉法如何再修改，在宏观上必须首先确立价值取向。对此，与会代表认识不一，分歧较大，概括起来主要有以下三种观点：

第一种观点为“并重论”。多数代表认为，刑诉法的再修改应当坚持实体公正与程序公正并重，既要惩罚犯罪，又要保障人权，两者都是基本点，同等重要，不可偏废。

第二种观点为“优先论”。有的代表认为，刑诉法再修改时不可能做到实体公正与程序公正并重，要么实体公正优先，要么程序公正优先。

第三种观点为“折衷论”。有的代表认为，刑诉法再修改时应当在坚持实体公正与程序公正并重的前提下分阶段强调优先。对于审前程序的设计要坚持程序公正优先；对于审判阶段的设计则要坚持实体公正优先。

关于刑事诉讼的基本原则

有代表从“正当法律程序制度化”的角度，提出修改《刑事诉讼法》时应当规定下述原则：(1)人权保障原则；(2)程序法定原则；(3)无罪推定原则；(4)保障辩护权原则；(5)程序公开原则；(6)证据裁判原则；(7)不得强迫自证其罪原则。

还有代表认为，作为刑事诉讼的基本原则，必须具备一定的特征，现行法规定的一些基本原则需要加以调整。如两审终审、公开审判和陪审等属于“制度”，而不是基本原则；宪法已经明确规定了的原则，不宜再在《刑事诉讼法》中重复规定；检察监督原则不符合刑事诉讼的规律，公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则实践中存在很多弊端，应当予以废除；法院、检察院独立行使职权，“不受其他行政机关、团体和个人的干涉”，不够充分，应当改为“只服从法律”。另外，还应当增加规定下述原则：(1)无罪推定原则；(2)程序合法性原则；(3)司法机关有义务保障辩护权的原则；(4)比例性原则；(5)避免双重危险原则；(6)直接、言词原则；(7)控辩平衡原则。

强制措施和未决羁押制度

一些代表指出，我国现行法关于强制措施的有些规定过分抽象，缺乏可操作性，或者规定不够明确，造成实践中执行混乱。主张对强制措施体系进行系统的修改，并且建议：

1.明确限定拘传的适用对象和地点，并且规定两次拘传的间隔不得少于12小时；

2.借鉴保释制度，扩大取保候审的适用范围，并根据涉嫌犯罪的不同种类，规定保证金的最高限额和收取办法，禁止公检法机关重复适用取保候审，规定取保候审期限届满后自动失效；

3.鉴于拘留的非正式羁押性质，应当取消关于拘留后提请逮捕的期限可以“延长至30日”的规定；

4.进一步明确逮捕的条件，对逮捕后的羁押审查程序实行合理的分流，即一般情况下应允许保释，羁押应为例外，并且需要经过必要的司法审查程序；

5.将对物的强制性措施纳入强制措施体系中来。

关于监视居住，一些代表认为它容易导致变相羁押，实践中不好执行，因而主张予以废除。但也有代表认为，监视居住应予保留，应限制其适用对象，即一般只在贪污、贿赂和经济犯罪等特定案件中使用，并且一般应在其家中执行。

未决羁押制度也是本组讨论的一个热点问题。

律师作用

对于律师在刑事诉讼中的作用主要有以下两种观点：

第一种观点为“扩大论”。有的代表认为，应当赋予律师在刑事辩护方面的垄断地位，不允许其他公民担任辩护人，同时，赋予律师在侦查阶段的辩护人身份、赋予律师充分的调查权、律师在场权和执业豁免权等，以实现控辩双方的平等地位。

第二种观点为“必要限制论”。有的代表主张在赋予律师更多权利的同时，为防止律师的恶意串通行为，刑诉法应当规定限制律师行为的具体措施。

关于审判程序中审级制度

对于两审终审制的审级制度是否需要改革，主要有以下两种观点：

第一种观点为“一元论”。有的代表认为两审终审是一种相对合理、科学的制度，应当予以坚持，并通过重新设计相关配套制度加以完善。

第二种观点为“多元论”。多数代表认为，对于部分案件可以实行三审终审，如死刑案件和具有普遍的法律适用意义的刑事案件。同时，对于适用简易程序审理的部分特定案件允许实行一审终审。

死刑复核程序

对于死刑复核程序的改革，主要有以下两种观点：

第一种观点为“取消论”。有的代表主张建立独立的死刑程序，对死刑案件实行三审终审。

第二种观点为“保留论”。多数代表主张保留死刑复核程序，但在是否将死刑案件复核权收归最高人民法院问题上又有两种不同意见：一种意见认为，应将死刑案件复核权收归最高人民法院行使。至于最高人民法院如何行使，有多种方案，如最高人民法院设立分院，或最高人民法院设立死刑复核庭，或最高人民法院设立巡回法庭。另一种意见则认为，现行做法是务实的。如果全部死刑均由最高人民法院复核，不仅脱离实际，而且需要高昂的司法成本

被害人的权利保护

与会代表普遍认为，《刑事诉讼法》在加强对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的同时，还应加强对被害人的权利保护，这不仅是时代潮流的需要，也是实现司法公正的必然要求。一些代表提出了具体的建议：

1.进一步完善对被害人不服不予立案决定的程序保障；2.将公诉机关的不起诉决定或公安机关不予追究刑事责任的理由在被害人提起自诉之时交由人民法院审查，以法院的审查结果作为受理被害人起诉的标准之一；3.完善国家赔偿制度，将被害人损害赔偿纳入国家赔偿范围；并且允许对被害人给予精神损害赔偿；4.大力发展社会保险制度、社会救济制度，建立被害人援助基金等，通过多渠道赔偿或补偿被害人所受的损害。还有代表提出，可以用罚金、没收财产等收入补偿在刑事附带民事诉讼中未得到赔偿或者未得到足额赔偿的被害人或其亲属；5.赋予被害人上诉权，以便与其当事人的诉讼地位相适应。但也有学者反对赋予被害人上诉权，认为这样做会破坏诉讼结构的平衡，损害被告人的利益。

刑事证据立法

关于刑事证据立法的模式：学者们基本形成了一种共识，主要将刑事证据法纳入刑事诉讼法修改的整体规划，既不搞三大诉讼统一的证据法，也不搞单独的刑事证据法，而是按照大陆法系的传统在刑事诉讼法中专设“证据篇”或“证据章”。

关于证据种类：有学者对刑诉法是否有必要规定证据种类提出了疑问，主要理由是：1.三大诉讼法所规定的证据种类在名称上会不一致；2.勘验检查笔录是否作为一种证据是有疑问的；3.在司法实践中，某一个证据究竟属于何种证据有时难以判断，比如，e-mail属于视听资料还是书证？X光片是视听资料还是物证或书证？从将来发展的角度看，可能还会出现一些新的证据形式，比如测谎议测试结果，如果把它视为证据，它属于哪种证据。基于上述理由，该学者认为，刑诉法明确规定证据种类可能没有必要。

还有学者提出了相反的意见，认为刑诉法还是应当明确规定证据的种类，因为证据种类的划分是设立特定的证据规则的基础。只是目前刑诉法规定的证据种类体系过于封闭，应当通过修正，使其有一定的开放性。

民事诉讼法：

关于修改民事诉讼法的必要性：

现行的民事诉讼法是在我国市场经济确立之前出台的，无论在诉讼理念，还是基本程序制度方面，都与市场经济的发展不相适应。代表们建议积极修订民事诉讼法。

诉权保护是我国民事诉讼法修订的根本目标。现行民事诉讼法整体是好的，其体例和框架基本上符合中国国情，且行之有效，因此，修订民事诉讼法应在原有的基础上进行，不应另起炉灶。

有的代表认为，应当扩大独任制的适用范围。在审判实践中，合议制日益流于形式。独任制成为主要的审判形式；独任制具有节约审判资源的特点，而且一般案件适用独任制不会对公正构成太大的威胁。

重大程序制度的改革

一是普通程序的改革。有的代表认为，普通程序的改革主要涉及到起诉受理制度的改革、审理的集中化、审前准备程序的构建等。目前的立案审查制度已经侵害了当事人的诉权，新的民事诉讼法是否还要规定受理制度值得检讨。

二是简易程序的改革。有的代表认为，我国简易程序存在的问题是：使用标准较为抽象，可操作性差，在司法实践中，应当适用简易程序的案件却采用普通程序予以审理，或者应当适用普通程序的案件却采用简易程序予以审理，这些现象大量存在。因此必须改革简易程序。

三是增设小额诉讼程序。有的代表认为，在现实生活中，存在着大量的小额民事纠纷。当事人因无法忍受人力、物力、时间和财力的支出，希望纠纷能够得到迅速解决。

四是特别程序。有的代表认为，应当完善特别程序的体系。这个体系应当包括：选民资格案件程序、非讼案件程序、公示催告程序、人事诉讼程序以及其他特别诉讼程序。其中非讼程序和人事诉讼程序非常重要。

五是保全程序。有的代表认为，我国民事诉讼法规定的临时救济制度存在先天性的内在缺陷，欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，无法为当事人提供相应的救济，建议完善保全程序：(1)将财产保全制度改造为诉讼保全制度，补充行为保全制度。(2)构建暂时性稳定法律状态、保护权利的制度。这项制度可以涵盖诉讼禁令和先行给付。

六是区际民事诉讼程序。我国民事诉讼法对区际民事诉讼程序没有规定。在司法实践中，一般参照涉外民事诉讼程序的有关规定处理。

民事诉讼法的基本原则

有的代表认为，民事诉讼法的基本原则不同于实体法原则，它是司法原则，不是立法原则，法官不应当将它们作为自由裁量案件的依据。我国现行民事诉讼法规定了十几项基本原则，在理论上和实践中都容易造成混乱，所以最好不规定基本原则。

但是，大多数代表认为，是否在民事诉讼法中规定基本原则，应当着重考察他在民事诉讼法典中具有何种功能、能起多大作用。同时这种功能及作用是否能够通过其他方式代替，如果没有，就应当予以规定。

中国人民大学资深教授江伟等认为，在重塑民事诉讼法的基本原则时，对于那些不具有基本原则特质的“原则”不应作为民事诉讼法的原则，如人民调解原则。此外，凡是已经有宪法规定的原则，民事诉讼法不应重复规定，这些原则可由民事诉讼法“根据宪法制定本法”的立法宗旨所包含。据此，民事诉讼法的基本原则应按照以下方案进行：一是，保留处分原则、辩论原则、调解原则；二是，增加程序本位原则、程序选择权原则、诚实信用原则、公益诉讼原则等。

是否允许当事人选择法官

2003年6月5日，我国台湾地区颁布了《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》。与会代表对当事人选择法官制度，及其对大陆地区的借鉴意义进行了讨论。一些代表认为，这种制度可以提升人民对司法的信赖程度，推进司法民主化；可以减轻当事人的讼累、提升法官的素质；有利于保障当事人的程序选择权。因此，大陆地区可以借鉴它。

另一些代表认为，当事人选择法官的制度在我国是可行的。例如在仲裁案件中当事人就可以选择仲裁员，这是一个很好的经验。社会现实中的大环境并不能作为该制度能否推行的前提。我国可以通过立法建立该制度。

关于法院调解

围绕这个议题，代表们讨论了如下问题：法院调解制度的存废问题、法院调解是否可以作为民事诉讼法的基本原则、法院调解是否应当遵循“查明事实、分清是非”的原则等。

我国民事诉讼法将自愿合法调解作为基本原则之一。对此，有的代表表示反对，主张取消这一原则，持这种观点的代表认为，调解作为一项原则应当予以否定，但是它可以作为一项诉讼制度保留下来，与判决共同发挥解决纠纷的作用。

有的代表主张取消“调解”，以“诉讼和解”取而代之。

但是大多数代表认为，应当保留法院调解制度，并进一步从程序方面来加以完善。

废除“两审终审制”，建立“三审终审制”

与会代表纷纷发言，谴责两审终审制的弊端。

针对两审终审制存在的问题，与会代表提出了根治办法。最具有代表性的方案是：实行“三审终审制”，将终审法院放到省一级高级人民法院和最高人民法院。北京大学法学院付郁林博士认为，这种设计和构想是实现上诉程序基本功能的需要。她认为民事上诉程序的基本功能包括四个方面：(1)纠正下级法院判决的错误，确保法律解释和法律适用的正确性；(2)保障法律适用和解释的统一性，同时协调统一地发展法律；(3)吸纳当事人的不满，提高司法判决的正当性；(4)从制度上分担初审法院法官因裁判案件而产生的责任与压力，促进司法独立。她认为，通过50多年来的司法实践已经证明，我国的两审终审制没有能够有效地实现上述功能，采用“三审终审制”，能够从制度上克服前者所导致的种种弊端。

上述观点得到多数代表的赞同。有的代表提出了补充意见。

谁启动再审程序更合适？

与会代表认为，我国审判监督程序的时间表明，它已经严重违背了立法初衷。此外，我国再审制度还存在无限制再审，以及由于因再审而产生的法院与检察院之间的矛盾等问题。

最高人民检察院民事行政检察厅杨明刚同志认为，应该建立“一元制”的再审启动机制。他说，如果宪法和民事诉讼法仍然确立民事诉讼的检察监督原则，那么，建立“一元制”的再审启动机制是完全必要的。

来自中南财经政法大学的李汉昌教授等认为，法院不应该作为再审之诉的启动主体，至于检察院，他们认为应当将检察院提起再审的范围仅仅限于公益诉讼案件。作为一种诉，在启动上当事人有处分权，在再审的提起上实行“私法自治”原则。再审的提起要符合法定的再审上诉的要件，必须符合适格当事人、法定时效的要件。

云南省高级人民法院立案庭庭长况继明结合自己的实践谈到再审与申诉问题，认为目前的再审工作处于一种无序状态，导致工作效率低、随意性大，使得该启动再审的案件得不到及时启动，而对有的申诉案件却反复再审。他还拟定了《申诉、申请再审审查程序框架》，就这种审查程序的基本原则、管辖、审查对象、启动主体、启动条件、准备工作及其他规则都作出了规定。

行政诉讼法：

关于修改行政诉讼法的必要性：

《行政诉讼法》的规定已经难以适应目前的经济形势，经济因素的发展变化是行政诉讼制度不可回避的现实，同时也为修改《行政诉讼法》提供了强大的推动力。

现行的具有工具色彩的《行政诉讼法》已经难以达到“依法治国”方略的政治要求。

我国政府已经签署《经济与社会权利国际公约》和《公民权利与政治权利国际公约》，现行《行政诉讼法》与两公约距离甚远，修改已迫在眉睫。

关于设立行政法院

有代表认为，我国设立行政法院不仅必要，而且可能。

我国设立行政法院十分必要。因为我国行政审判工作中遇到许多困难和问题，行政机关采取不正当手段干预和妨碍行政审判；公民对行政审判信心不足；法院对行政审判不够重视，有的法院未能严格依法受理和审理案件。

代表们同意我国在最高法院之下设立省、市两级专门行政法院，基层(县一级)不设行政法院的构想，而且，代表普遍认为，隶属于最高法院的行政法院制度设计，既能解决当前行政审判中遇到的困难，又不与宪法所规定的法院体制相冲突，符合我国国情，是切实可行的。

关于行政诉讼目的和原则

有些代表认为，现行行政诉讼法关于立法目的的表述———既保护公民、法人和其他组织的合法权益，又维护行政机关依法行使行政职权，具有明显的二元化倾向，行政诉讼目的的二元化不可避免地弱化了行政诉讼法的应有价值，具有很大的弊端，在修改行政诉讼法时，应确立保护公民、法人和其他组织合法权益作为行政诉讼的惟一目的。

行政诉讼原则是与行政诉讼目的密切相关的重大问题。有代表认为，我国现行行政诉讼法没有确立权利有效保障原则，在修改行政诉讼法时应当借鉴德国及受德国影响的国家和地区关于权利有效保障原则的规定：禁止运用法律上或者事实上的方法妨碍救济渠道；禁止对救济渠道的运用附加不必要的困难；必须符合正当法律程序的最低要求；应提供适当的救济形式；应提供即时的权利救济。

关于诉权的保障

我国引入权利有效保障原则，对行政诉讼制度的改革有着重要意义。

1、关于行政诉讼受案范围的扩大

有代表对行政诉讼受案范围问题作了专门的探析，认为行政诉讼受案范围标志着法院审查行政行为的可行性，意味着行政相对人诉诸法院的可能性，也意味着对当事人资格的确定。从行政审判的实践来看，行政诉讼的受案范围呈现不断扩大的趋势，今后，抽象行政行为将纳入行政诉讼的受案范围，行政机关的最终裁决行为将会缩小范围，并最终取消。

此外，与会代表普遍认为应当将内部行政行为纳入司法审查范围，废除有关法律规定的终局裁决行政行为。

2、关于行政诉讼类型化

有代表认为，行政诉讼类型化是关乎行政诉讼全局的重大问题，当事人的起诉条件、法院的审理规则、诉讼程序的设置、判决种类的适用无不受制于行政诉讼的类型，一国行政诉讼类型的多寡及其设置的科学与否直接影响到该国公民行政诉权的保护程度以及法院司法审查功能的实现，因此类型化是行政诉讼制度的核心。

我国行政诉讼法的制定者和行政法学界，对行政诉讼类型化这一重大命题表现出明显的“集体无意识”。我国应尽快实现行政诉讼的类型化，

3、关于行政诉讼的原、被告制度

与会代表普遍认为现行行政诉讼法对原告的要求过于严格，应当放宽条件，除了国防、外交等国家行为以外，对于其他的行政行为，只要影响到公民、法人或者其他组织的合法权益，都可以提起行政诉讼。

对于公益诉讼，有代表认为，应当建立以检察机关为主，以公民、法人或者其他组织为辅的诉讼主体制度。但有代表不赞同这一观点，认为公民提起公诉缺乏现实操作性，因此，检察机关应当作为公益诉讼的惟一起诉主体。

会上，有代表探讨了以往学术界较少关注的行政诉讼被告制度，认为现行行政诉讼法规定的被告制度存在许多缺陷。有代表认为，我国行政被告制度可以设计为：1.增加四类被告：行业组织和职业协会、社区组织和村民委员会、国立大学等承担公共事务的组织、具有特许经营权的企业组织；2.具体的设计：各级人民政府在履行职责过程中与相对人发生纠纷，由各级人民政府作被告；国务院各部门与相对人发生的纠纷，由部门作被告；地方各级人民政府的职能部门与相对人发生的纠纷，由所在的政府作实质被告；垂直管理的行政机关与相对人发生的纠纷，由该机关作被告。

关于行政诉讼的其他问题

会议还讨论了行政诉讼的其他问题。在行政诉讼第三人问题上，有代表认为我国目前对第三人的规定极为粗疏，应当借鉴《联邦德国行政法院法》、日本《行政案件诉讼法》等国家对第三人制度的规定。在证据制度上，有代表从程序正义着手，分析了最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中有关证据规则，认为最高法院的这一司法解释主要体现了程序正义，具有及其重要的法治意义，应当尽快法律化。

在审理程序上，有代表主张修改行政诉讼法时，应当针对不同案件的程序进行分流处理，对案情简单、标的较小的行政诉讼案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判，审理过程不必完全遵循普通程序的步骤，审限也应缩短。

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