-以社会学视角看劳动合同法-_法律法规库-好律师网

最近一段时间，随着劳动合同法的颁布，沉寂许久的劳动法静悄悄地火了起来，引燃了遮蔽已久的争论，刺痛了许多企业的神经，包括华为等在内的许多企业如临大敌般的反应和过激的做法着实让人吃惊。在此之前，或许是因为普通劳动者的力量比较分散、声音太过微小；或许是因为劳动力市场供大于求，用人单位俨然是劳动力市场的主宰，低成本或者零成本的裁减员工几乎成为惯例。劳动法似乎始终处于冷宫，极少有人在意，即便有些呐喊，也四散在空旷中，只激起些许的涟漪。而劳动合同法的颁布和即将实施似乎改变了这一局面，许多被掩藏的问题在这场暴雨中被激刷而出。在此，笔者无意批评劳动合同法所涉及的任何利益一方，也不想评论劳动法具体规范的得失，只想结合近来劳资领域出现的种种怪现象，谈谈劳动法的基本理念和重要的社会价值，从而澄清对劳动法尤其是劳动合同法的误解。倘使读者能从中真正了解和体味到劳动法的良苦用心，自觉遵守和共同维护劳动合同法的规定，那实是笔者的最终愿望。

一、倾斜保护劳动者是优先实现劳动权的基本保障

无论是在劳动合同法制定过程中还是在其颁布后，一些学者以及包括许多跨国公司在内的很多用人单位指责劳动合同法违背公平原则，忽视了用人单位的权利保护，甚至一度出现标签式的、上纲上线式的所谓“劳方”和“资方”的大辩论，更有跨国企业抛出了“撤资”的威胁言论。由此，正确认识劳动合同法的定位，对于理解和适用劳动法以及劳动合同法都很重要。

法律规范大致被分为公法与私法。前者以调整国家各机关的行为，防止国家侵犯人权为立足，而后者则强调和倡导法律人格的平等、所有权的绝对、契约自由和过失责任等原则，弘扬个人权利。两者之间以私法为主导，以人权为核心。不可否认，正是这一划分保证了政治社会和市民社会的分立，保证了个人权利的实现。然而，随着社会经济的迅猛发展，形式平等导致实质不公平的结果越来越突出，这种状态在弱势群体和强势群体之间，在用人单位和劳动者之间，在经济发展与人的生存环境之间表现得尤为突出。于是，公权力开始不断介入私权利，以平衡和协调社会矛盾，这时“社会法”这一第三类型的法便产生了。

与调整平等主体之间的社会关系的私法不同，社会法是专门调整人类基本生活权利保障而衍生的社会关系的法律规范集合。事实上，随着人类社会的发展，基本的生活权利保障愈发成为一个独立的发展体系，这一体系甚至直接影响和制约着经济、社会发展。比如说劳动条件，比如说环境保护，再比如说基本养老和医疗保障。没有这些基本生活权利的保障，劳动力就得不到有效更新，人类的生存也会受到根本威胁，社会难以持续发展。

劳动法显然正属于这一方兴未艾的第三类型的法律规范，它直接调整着人类基本的社会关系——劳动关系，与所有人都有着切身的密切联系，关系社会大众的基本生存问题。从我国劳动法和劳动合同法中对于最低工资、同工同酬、试用期的限制、劳动条件的保护，以及今年11月5日刚刚出台即将与劳动合同法同时实施的《就业服务与就业管理规定》对于乙肝病人以及妇女等弱势群体公平就业的保障等规定，我们都可以从中看出不同于私法的公权力干预的浓厚气息。事实上，自1802年英国《学徒健康与道德法》这个世界上第一个劳动法规范诞生之日起，就已经明显地带有这种品格和气质。当时，由于在“自由放任”政策的影响下，在意思自治、契约自由的指导下，用人单位和劳动者之间的权利和义务完全由双方自由决定，于是资本家利用其强势地位，纷纷把工作时间延长到一天14、16甚至18小时，远远超过了个人道德和生理界限，劳动者的平均寿命日趋缩短。劳动者不堪忍受的结果是，开始罢工甚至捣毁机器，类似事件不断重复出现，愈演愈烈，社会生产陷入停滞，国家不得不出面进行干预，这才有了第一部劳动法规范的诞生。

至于公权力干预劳动关系背后所要实现的目标，我国劳动合同法开宗明义指出，要“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。也正因此，劳动法不同于一般性的私法规范，它并不仅仅要形式上平衡法律关系当事人之间的利益，更要立足于和谐稳定劳动关系这一目的，保护劳动者的基本权利，维持社会生产持续发展的根本动力。而私法规范，比如合同法，它必须充分尊重当事人意思自治，只在双方没有约定或者约定不明时作出一些补充性规定，这些规定基本并不会打破当事人之间的力量对比。

由于以企业为核心的用人单位掌握着政治资源和丰富的社会物质，与一般劳动者相比，处于明显的强势，在缺乏国家干预的情况下很难实现与劳动者的平等对话。或许正如英国法律经济学家奥利弗所言，法律此时关切的是竞争制度下的不幸受害者，为了保证公正的结果，必须对这样一种力量对比进行矫正和再构。然而必须注意的是，这种倾斜保护并不是要剥夺用人单位的合法权益来无限度地满足劳动者的利益。相反，它是以实质正义为目的，通过吸收劳动关系的实践经验，将影响双方实质关系的权利义务明确化，避免劳动者被迫不断或者重复用“罢工”、“捣毁机器”、“破坏生产”等恶性极端的手段进行磋商或争取正当权利。这从结果上更有利于用人单位的正常生产和工作，节约了整个社会的资源，满足了社会可持续发展的利益需求。这也是为什么多数劳动法学者不断振聋发聩的提醒并一再坚持，在用人单位和劳动者之间，劳动法必须倾斜保护劳动者，而且必须以此为立法原则。事实上，这也是各国劳动立法的传统和宝贵经验总结。

其实，劳动法在一些用人单位处于劣势而不能与劳动者有效磋商的情况下，国家也同样用公权力做了有利于用人单位的干预性处理。比如，针对用人单位斥巨资培训而劳动者却立即跳槽以及劳动者从事兼职或者第二职业问题，劳动合同法第二十二条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”、第三十九条规定“劳动者与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。这些规定适度限制了劳动者违反忠实义务的违约事件发生。

可见，倾斜保护劳动者，并不是单纯保护劳动者，牺牲用人单位利益，而是要优先实现劳动权的基本保障，兼顾双方当事人的共同利益。它的核心是劳动基本权利和资本逐利冲突时的优先权配置问题，而非二选一的抉择。应当说，对于社会共同利益、劳动者权利保护以及用人单位的公平发展而言，劳动合同法的规定完全是一个多赢的结果。

二、落实和提高劳动保护标准是经济又好又快发展的必然要求

由于资本总以逐利为目的，在劳动力成本日益影响资本利润率时，资本就难免总往那些最低劳动标准的地区逃逸。也正因此，在竞相引资过程中，我国各地区过去经常会把为企业创造最有利的发展空间为号召，出现有意或者无意的劳动法律监督空白和劳动执法的缺失，造成了劳动法得不到有效实施的状况。然而在劳动监管向下竞争的过程中，虽然我们尝到了一些甜头，经济规模短期内得以改善和提高，但是忽略了劳动力自由移动和自由选择的力量，一些恶果终于不断出现。当广东佛山地区劳动力缺口达10万，整个广东劳动力缺口达100万；当之前招100个人有1000个人报名，而现在招来一个还要给50至100元的“介绍费”时，人们惊奇的发现，劳动力居然可以大规模的集体迁移，向劳动权利能够得到维护的地方迁移。而当珠江三角洲地区工厂之间竞相提高工资、改善工作条件、互相抢劳工时，用人单位也才明白，恶性竞争并非长久之计。

2007年我国《政府工作报告》明确提出，促进经济“又好又快”发展。在过去一个较长时期，我们一直把实现经济“又快又好”发展作为重要方针。现在，“好”与“快”的位置对调，“好”字排在了“快”字之前，一字之差，本质不同。这意味着，我国政府开始从主要关注经济增长到更注重社会效益，更加注重社会公平，也就是说，在经济增长中要促进社会事业发展，以人为本，改善民生，构建社会主义和谐社会。

劳动合同法正是落实《政府工作报告》的先行者，它以构建和发展和谐稳定的劳动关系为宗旨，针对劳动法对劳动者权利保护不足的现实情况，做了一系列维护劳动者基本权利的规定，能够引导企业回到合法、公平、有序的竞争轨道。有的学者批评劳动合同法是高标准，不利于企业发展。在笔者看来，这些标准并不高，它们不过是对劳动法的进一步落实，有很多只不过是对过去遮遮掩掩的错误的一种矫正。对于用人单位恣意违反劳动法的行为，我们不能再姑息下去，否则还会有很多曾经守法的企业被迫加入这一恶性竞争的行列；我们不想肯德基劳务派遣案再次上演，希望这些在国外本本分分的企业，在中国也能够遵守劳动法，也能尊重劳动者的权利，这样才能真正实现经济由“又快又好”向“又好又快”发展的转变。否则，难道劳工荒的事例还要再次重演，我们才能接受劳动法有利于维持一个基本的良性用工秩序，维护基本的竞争环境这样的事实吗？在技术革新加速、只争朝夕的时代，其成本何其巨大！

三、提高人们的劳动法律意识是法律实施的客观需要

德国著名法学家耶林曾疾呼“为权利而斗争就是为法律而斗争”。的确，任何法都将遇到这样或那样必须克服的抵抗，法也必须通过斗争这一手段而获得自身之存在并得以主张。包括劳动合同法在内的所有劳动法律规范都是劳动者权利的宪章，它们明确了劳动者的权利，赋予了个体劳动者通过工会决定重大事务的权利。但是，纸面上的权利需要劳动者的自我维护。当劳动权利被践踏时，有的人选择了忍耐，而有的人却奋起反抗，被迫“为权利而斗争”，正是他们直接或者间接的为劳动法的发展和实施贡献了自己的力量，也为后来的劳动者享有更加完善的权利奠定了基础。比如，在肯德基劳务派遣案中，虽然由于当时尚没有相关法律依据可以保证劳动派遣者被解聘时工作单位需要承担连带责任，劳动者与肯德基的这场官司以失败告终，但这场官司直接导致了肯德基取消劳务派遣用工，在中国开业的肯德基开始推广这一新政，并承认派遣员工的年资。这意味着，肯德基的劳动者将不再遭遇像徐延格一样的情况。而这一案件也即刻引起了劳动法学者和实务工作者的关注，影响了立法的考量。

与之相反，华为鼓励员工辞职的方案于今年9月获得通过，在明年1月1日劳动合同法实施之前，超过7000名工作超过8年的老员工需要逐步完成“先辞职再竞岗”工作。面对这一公然的对法律的恶意规避，虽然中华全国总工会事后于12月5日召开新闻发布会作出回应批评了这一事件，但是华为的工会在这一场闹剧中显然并没有发挥其应有的作用，并没有为了维护劳动者的权利而斗争，从而以较低的成本避免这一事件的发生，不免让人遗憾。

劳动合同法虽然更有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系，更好地平衡双方当事人和社会利益，但良法既要惩戒保障，更要自觉守法呵护。当前，从一些用人单位面对劳动合同法的态度看，劳动合同法虽然即将实施，但是对法律的宣传和提高人们的法律意识，还是一项长久和综合的任务，需要法学界、相关部门和大众的共同努力。

（作者单位：最高人民法院）

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