• 【发布单位】作者：焦红艳 陈虹伟
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• 【发布日期】2008-02-03 14:01:14
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• 【文件来源】来源：法制网——法制日报周末
• 【所属类别】立法追踪

-刑事辩护律师热盼律师法刑诉法实现无缝对接-新律师法实施在即 刑事诉讼法修订难产

编者按



 1986年，亦学亦官的诗人胡乔木为全国律协成立题诗一首：“你戴着荆棘的王冠而来，你握着正义的宝剑而来。律师，神圣之门，又是地狱之门，但你视一切诱惑为无物。你的格言：在法律面前人人平等，唯有客观事实才是最高的权威。”



 在律师业务中，刑事辩护被誉为律师事业的明珠、律师成名的“捷径”，但是这其中的甘苦，社会又何偿知晓？二十余年弹指挥间。我们无法统计，有多少人是受到浪漫诗文的影响而加入到刑辩律师行列里来的，也无法计算有多少刑辩律师因为执业环境不佳、权利受损而铩羽而归的。



 刑辩律师的荣辱冷暖，在一定程度上折射出这个国家法治的进退得失，我们有理由关注这样一个行业，这样一群人。在一周前全国律协与法制日报联合举办的“和谐社会与刑事辩护”论坛上，来自全国各地的法界同仁对新律师法、刑辩律师权利、刑辩律师工作等问题进行了广泛而卓有成效的讨论，我们把它呈现在读者面前，以资记录。



 “两个法律效力的衔接问题越来越让我感觉到是一个非常迫切甚至是刻不容缓的问题。”中国政法大学顾永忠教授说。今年6月1日，律师法将正式开始实施。律师法作为新法，其中的一些条款与现行的刑诉法之间存在着不同。



 1月26日，在“和谐社会与刑事辩护”研讨会上，司法部法制司副司长杜春透露：“司法部力争在今年抓紧修订刑事诉讼法，以保证诉讼的基本法律与新修订的律师法在相关规定上的一致。下一步司法部将会同有关部门就如何贯彻实施律师法以及律师法新规定的执业权利联合制订一些规定。”



 在6月1日之后，刑事诉讼法修改交全国人大常委会讨论通过之前，两法如何衔接成为刑事辩护领域众人关注的热点。



 法律界忧心忡忡



 “6月1日以后律师法就要生效执行了，假如到那天刑诉法还没有改变的话，律师要按照律师法做的时候，公安机关、侦查机关能不能接受、能不能同意你这样做，这是一个非常现实的担忧。”顾永忠教授说。



 最高人民检察院研究室陈国庆主任，作为检察系统的代表，也表达了对两法衔接的担忧：“律师法修改总的精神和刑诉法应该是一致的，没有根本冲突，而且律师法在一定程度上就是弥补刑诉法的不足。但两部法在具体规定上确实有不一致的地方，6月1日新律师法的规定执行以后，公说公有理，婆说婆有理，各自按照各自的解释执行这部法律行不行？我觉得这是目前非常突出的问题。”



 现行刑诉法对律师阅卷问题有很大限制，规定律师在审判阶段只能看到主要证据的复印件和有关的证人名单。新律师法规定，在审判阶段律师可以看与案卷有关的所有材料。“但是诸如举报、控告材料，检察委员会讨论的材料，侦查机关、检察机关原来办案使用的内卷，法院的合议庭、审判委员会讨论的记录，这些侦查机关、检察机关、审判机关内部工作上的一些材料包括内部工作策略律师以前是不可以看的，那么新律师法正式实施之后，这些材料是不是属于‘所有材料’？律师能不能看？”这些都是非常现实的法律冲突，陈国庆的担心就是来源于此。



 陈国庆指出，通过修改律师法的方式修改刑诉法的规定到底妥当不妥当，司法界也有不同认识。“如果认为妥当，那么能不能通过修改检察官法或者修改检察院组织法修改刑诉法的规定？”



 杜春说：“人大立法机关，对如何处理这个问题作了慎重的研究，认为这次一定要妥善处理好在律师法中律师执业权利(特别是参与诉讼的权利)与刑事诉讼法的关系。但是在现行的刑事诉讼法正在酝酿研究修订过程中，如果完全照搬现行诉讼法律相关规定的话，这次律师法的修改可能在律师执业权利方面不会有太多的进展和突破。”



 “超常规操作”解决问题？



 常年工作在刑事辩护一线的甘肃律师尚伦生在接受本报记者采访时说：“两法实施阶段的冲突有必然性。对于即将出现且无法回避的冲突，应当由全国人大常委会协调最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等部门，出台执行律师法的相关规定，绕开(不是废止，因为这些部门无权废止法律)现行刑诉法的部分内容，执行律师法的新规定。”



 “当年，在宪法规定土地不得转让的情况下，深圳市就出台了《土地转让办法》，最终促进了宪法和土地法的修改。”尚律师举例说，“实际上，律师法的先行修改，是为刑诉法的修改打前站，并非有人所说的逼刑诉法就范。我不同意有人提出的各地可以出台具体实施律师法的办法。因为各地情况不同，有些地方不一定能够出台具体规定。即使都出台了规定，必然会出现五花八门的办法，既不利于法律的统一实施，对不受地域限制执业的律师来说，也会无所适从。”



 “在6月1号之前刑诉法进行修改不可能的情况下，可以考虑一种超常规的操作方式。”顾永忠教授建议：“4月份人大常委会能不能就刑诉法修改出台一个新东西，就律师法所修改的内容通过一个类似刑法修正案这样的东西解决？”



 顾永忠教授还呼吁：“律师们有一个共同的心声，和刑事诉讼有关的公检法部门应当高度重视律师法的修改，应当积极地推动刑诉法的修改。特别是全国律协、司法部，作为律师行业主管部门，要利用律师法修改这样一个大好契机，积极地推动刑事诉讼法有关内容的修改。这样问题不解决，我很担心6月1日以后两部法律将发生现实的冲突，我们的律师可能又会陷入一次失望，我不希望这一天发生，我希望6月1日以后能有一个非常好的执业环境。”



 政法大学樊崇义教授认为，要解决当前的的冲突问题，必须明确以下几点：



 第一条，要承认新律师法同宪法的精神是基本一致的，立法法78条规定了我国法律效力，宪法具有最高法律效力，犯罪人或者被告人有权获得辩护，这和新律师法规定的具体权利的扩大是完全一致的。



 第二条，就基本法和一般法的关系来讲，立法法79条规定了一般法高于一般的行政法规，但是79条没有规定基本法与一般法之间的效力问题。新的律师法作为一个一般的法律，既然人大常委会作出决定生效，和基本法是不矛盾的，应该看作新法高于旧法。当然也有人认为刑诉法是基本法，全国人大3000多人制定的法律和人大常委会制定的法律应该有区别，但是立法法没有规定基本法和一般法之间的差别。立法法83条规定，同一机关制定的法律要按照新法高于旧法的效力实施，很多同志认为大会闭会期间人大常委会完全可以行使全国人大的权力，经过了法律授权，应当视为同一机关。按照同一机关的理解，新律师法是新法，新法要高于旧法，所以6月1日实施应该是顺理成章的。



 第三点，立法法84条规定如果法律上一旦产生这些冲突，要由人大常委会作出裁决。我们应该发挥我们对立法法的理解和学习，保证新律师法的贯彻实施。



 “软实力”是灵丹妙药？



 面对这些冲突与衔接困境，律师是不是只有寄托于律师法的完全顺利实施呢？



 最高法院张军大法官说：“6月1日以后诉讼法不一定能够及时地作出修改，作为律师，当然希望执法的环境能够最理想，但是却不能当然地仅仅依赖法律的全面不折不扣的执行。刑事辩护律师应用好自己的政治智慧、法律智慧、执业智慧，运用好自己可以把握的执业能力、执业方式，最大限度地实现律师法赋予我们的各项更加扎实的、充实的执业权力。”



 张军建议律师在请求法官调取证据、通知证人时，都要应用好自己的智慧，让法官觉得律师不仅仅在维护被告人的合法权益，律师的工作还能够帮助法官依法、公正地结案。“这是一个软实力。”



 张军进一步解释说，法院法官在裁判案件时候自然就会考虑被告人的态度，考虑裁判出去以后的社会效果。尽管律师的职责是为了通过辩护取得最大限度影响法官的效果，但是如果律师很少在辩护当中考虑社会以及被害方的反映，和法官考虑的完全是两方面的事情的话，辩护目的就难以完全实现。除了考虑法官的意见，律师甚至也要考虑公诉方的意见，改变很多“你诉你的，我辩我的”的状态。



 对张军大法官“运用软实力”的建议，京都律师事务所律师戴福有不同观点。他认为在司法实践中，法官与律师之间，甚至是法官与检察官之间对某一问题存在分歧是不可避免的。对于这种情况下，如果不是积极地从制度上解决问题，而是要求律师发挥智慧，运用所谓“软实力”，显然是不现实的



 当法官与律师发生分歧后，起主导作用的还是法官。但是，谁能说法官的认识就总比律师正确？在这种情况下，律师应当有理有据地依法争取自己的权利，而不能迁就法官，更不能取悦法官。至于要求律师以所谓的“软实力”，帮助法官实现公正，是不现实的。



 面对法律界对律师法和刑诉法衔接的渴望与争议，中国政法大学卞建林教授表示：“新律师法把律师几个重要的权利都写上去了，这是历史的进步，我们不要计较它和刑诉法或者和其他法律技术层面上的冲突。律师法的一些规定，反映了十年来我们法制的一种进步，我们要承认它的合理性、正当性、必要性，不要抓住律师法与刑诉法两个法律或者几个法律之间的冲突和矛盾，否定律师法的效力，给不执行律师法提供借口。”