-《工伤保险条例》修改征求意见结束 5大问题悬而未决-

8月15日，《工伤保险条例》（以下简称《条例》）实施5年后的首次修改公开征求意见结束。20多天，4900多人次登录国务院法制办官方网站浏览征求意见稿、发表意见。

本报记者日前采访的多名社会保障方面研究的专家学者、行政执法和司法界人士、多年代理工伤维权案件的律师均对此次修改坚持“预防为上、康复优先、救助及时”的大方向予以肯定，但他们同时也认为，要在我国社会保障水平整体偏低、企业安全生产环境不佳的现实条件下，改变劳动者工伤维权艰难的现状，征求意见稿中的许多细节有待完善。

工伤认定程序缩减三成

按照我国工伤保险的制度设计，只要用人单位依法参加工伤保险并与每个职工签订了劳动合同，工伤职工都会获得法定的工伤待遇。现行《条例》规定，我国境内的各类企业、有雇工的个体工商户都应当参加工伤保险，所有与用人单位建立了劳动关系的都属于工伤保险的保障范围。但在现实中，一些没有参加工伤保险职工的伤亡待，则很难落实。这类职工往往没有与用人单位签订劳动合同，他们获得赔偿的最大障碍是很难认定与用人单位存在劳动关系，随后的劳动能力鉴定和民事索赔更是时间漫长、程序繁琐。

53岁的马庆海在河北某采石场当运料工，但没有与采石场签订劳动合同。2002年6月的一天，马庆海在运石头的过程中失足翻下山沟。从出院开始，马庆海就走上了漫长的工伤维权路——劳动保障行政部门一次次不予认定为工伤，又经过一次次的行政复议，以及一次次被法院裁定撤销，直至2008年10月，马庆海才拿到法院的生效判决书。劳动保障行政部门最终作出工伤认定，他终于讨回了工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等共计5万多元赔偿。

根据北京市农民工法律援助工作站对按照法律程序办结的150多件工伤维权案件的统计，平均每个案件耗时约15个月。北京义联劳动法援助与研究中心主任黄乐平表示，他们办理的案件中最长的一件历经7年，在职工没有劳动合同和工伤保险的情况下，最少需要1年以上。

“来我们这里寻求帮助的农民工大都没有与用人单位签订劳动合同，而且90％以上没有参加工伤保险。”北京市农民工法律援助工作站执行主任时福茂律师在接受中国青年报记者采访时表示，“按照我国法律规定，劳动关系的认定要经过一裁两审，漫长、复杂的程序使得农民工为了尽快拿到赔偿费用于治疗，只好选择与用人单位‘私了’，结果往往是超过一半的当事人经调解，得到的金额不足应得金额的70％。”

征求意见稿在简化工伤认定程序上做了两方面较大修改，一是增加了及时报告制度，二是取消了行政复议前置程序。发生工伤争议时，有关单位和个人可以申请行政复议，也可以直接提起行政诉讼。同时，在存在劳动关系争议的工伤认定案件中，对人力资源和社会保障行政部门作出的不予受理决定，可以不经过劳动争议仲裁和行政复议程序，直接向人民法院提起行政诉讼。

国务院法制办在征求意见稿中表示，通过上述简化，最多可缩减程序30％左右。

时福茂和黄乐平两位长期代理工伤维权案件的律师认为，在工伤事故发生初期立即开展调查，查清劳动关系、事故发生原因等都是非常容易的。这就要求事故发生后劳动保障行政部门能够立刻得到报告并迅速赴现场，被调查的用人单位应当予以协助，否则应承担不利后果。只有在条例修改中完善这些细节，简化工伤认定程序、确保工伤职工尽快得到救治的立法目的才能实现。

上下班途中被车撞不再认定为工伤是否合理

征求意见稿公布当天，上下班途中受到的机动车事故伤害不再被认定为工伤的改动，引起了公众热议。

本报记者日前采访了解后发现，此类通勤事故在工伤事故中所占比例并不太高，此次改动并不属于制度性、根本性改变，但是因为和每一位劳动者的切身利益密切相关，“一刀切”删除此项规定遭到了几乎一边倒的反对。

腾讯网做了调查，截至8月5日13时，共有15.7万多人参与，对取消上下班发生交通事故算工伤的规定，有131798人反对， 25976人支持。

这一规定源于13年前，1996年原劳动部出台的《企业职工工伤保险试行办法》中规定，“在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的”可认定为工伤，从2004年开始施行的《条例》，保留了此项规定。

征求意见稿说明了删除这一规定的五点理由：与《机动车交通事故责任强制保险条例》相重，原来没有将非机动车事故纳入工伤范围导致了政策上的不平衡，上下班途中不等于工作时间和工作场所，如果将非机动车事故纳入工伤认定范围则操作难度更大，不将机动车事故伤害纳入工伤认定范围的做法更为简便、可行。

本报记者注意到，对于第一点理由，许多人提出“现在路上车多了，上班远了，上下班途中发生交通事故的可能性大大增加了，虽说现在可以从交强险中获得赔偿，可一旦刚好被‘黑车’撞到，或是肇事车撞人后逃逸了，这种情况应找谁呢？”

北京市海淀区人民法院交通法庭的李宏宇法官认为，“交强险”属于侵权性赔偿，“工伤”属于劳动关系保护性补偿，两者属于不同法律关系。

中国青年报记者采访的一些司法实务界人士表示，第三点和第四点理由涉及法规的可操作性，司法实践中如何界定“是否属于上下班途中”的确存在难度。北京市一名基层法院法官举例说，上下班路上顺便接送孩子被车撞了；上班早退或因为加班推迟时间下班，上下班途中被摩托车撞了；按照《道路交通安全法》规定，摩托车不属于机动车等等；这些情况是否属于工伤？现实中这些情形五花八门，难以尽述。

北京市第一中级人民法院行政审判庭法官齐莹接受本报记者采访时表示，这种争议其实反映了工伤认定案件审理中，如何确定“在工作时间、工作场所、因为工作原因（简称三工）所受到的伤害”是最大难题的现实。

齐莹认为，三工是司法审查中认定工伤的最基本标准，在她个人看来，尽管这一规定给司法实践中带来了很多操作中的难题，但“完全删除不够妥当”。原因在于，司法实践工伤认定案件中，外地在京务工人员受到伤害的情况居多，与其从事的行业不安全隐患多、自身收入低有关，他们多半是建筑装修工人、矿工、司机、门卫等，如果完全删除这一规定，有悖“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复”的工伤认定及工伤保险原则。

齐莹表示，条例作为行政法规，不可能也没必要涵盖林林总总的现实，对于这一规定，比较现实的做法是“纳入适用、严格限制”，例如2007年4月出台的《北京市高级人民法院关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》中规定，职工因工作原因在工作场所以外从事与职务有关的活动的时间应认定为“因工外出期间”，但不包括外出游览、娱乐、购物等非工作原因的时间；在“上下班途中”的“途中”应理解为职工在上下班，包括加班加点的上下班的合理路途中，“受到机动车事故伤害”应理解为既包括职工在上下班途中驾驶机动车发生事故造成的伤害，也包括职工在上下班途中没有驾驶机动车而受到机动车的伤害；既包括发生在城市道路的伤害，也包括发生在其他道路或者区域内的伤害。

对不参保用人单位的惩戒力度是否足够

根据现行条例，如果用人单位不参加工伤保险，由社会保障部门责令改正。参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照规定支付工伤保险待遇。为了改变用人单位违法而不受惩罚的不合理局面，征求意见稿加大了对未参保单位的处罚，增加了对违法单位进行行政处罚的规定。

北京市农民工法律援助工作站在提交给国务院法制办的建议中表示，从工伤职工维权来看，社会保障部门的处罚并不能使工伤职工追讨工伤保险待遇更加方便。与行政处罚实施的可能性相比，劳动者一旦发生工伤事故，必定会通过各种途径来追讨工伤保险待遇。如果增加违法用人单位对受伤职工的赔偿，不仅能更好地保护劳动者，而且会使用人单位意识到，如果不参保，不一定会被行政部门处罚，却必然会付出更多的工伤保险赔偿。

建议没有依法参加工伤保险的用人单位，其职工发生工伤的，由该单位按照《工伤保险条例》规定的待遇项目和标准支付费用；同时，责令用人单位按照应付金额25％以上50％以下的标准（或者更高）向工伤职工加付赔偿金。

北京律协劳动和社会保障专业委员会建议征求意见稿规定：“用人单位未依法为职工申请工伤认定并落实工伤保险待遇的，应处以惩戒性赔偿。用人单位除依法支付工伤保险待遇外，还应该向工伤职工支付相当于1倍至5倍的法定工伤保险待遇标准的经济赔偿金。”

职业病鉴定和工伤认定衔接能否顺畅

征求意见稿公布之时，正值河南新密农民工张海超为了证明自己患上职业病“开胸验肺”事件引起广泛关注之时，不少公众纷纷建言，在条例修改中完善职业病的工伤认定制度。

根据条例，职工被诊断鉴定为职业病之日起1年内，职工或其直系亲属、工会组织可直接向用人单位所在地的统筹地区劳动保障行政部门，提出工伤认定申请。诊断鉴定为职业病之日，职工与用人单位应当存在劳动关系。

湖北大晟律师事务所律师孙斌在自己的博客中建议，增加以下条款：因用人单位拒绝提供相关材料，导致劳动者不能在职业病鉴定机构做职业病鉴定，劳动者可向工伤认定机构提出申请，由工伤认定机构责成用人单位在规定期限内提交职业病鉴定所需材料。用人单位拒绝提交的，由工伤认定机构提交职业病鉴定机构按照用人单位可能涉及的职业病范围作出鉴定。

涉及职业性危害的用人单位应在与劳动者解除、终止劳动合同前，进行职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。未履行上述义务，劳动者在解除、终止劳动合同后确诊为职业病，原单位不能提供劳动者在新用人单位岗位患此职业病的证明的情况下，由原用人单位承担工伤待遇责任。

劳动者工作过的多个用人单位涉及职业病危害，均没有在解除、终止劳动关系时进行职业健康检查，如在现用人单位工作期间确诊为职业病，现用人单位提供证据证实该职业病与现岗位无关联的情况下，劳动者原工作过的单位共同承担工伤保险。

但是一些学者对这些建议表示“谨慎的乐观”，职业病属于特殊工伤，所有工伤维权者的困境都有可能发生在职业病职工身上，造成张海超悲情维权的根本原因在于我国职业病认定制度存在高度“地方行政垄断”，改变这一现状，需要修改《职业病防治法》和卫生部《职业病诊断与鉴定管理办法》，寄希望于条例的修改远远不够。

工伤保险基金如何用于“预防优先”

在北京市农民工法律援助工作站统计的329件工伤案件中，受伤前在该单位工作时间不足1个月的数量最多，上班不到1个月就受伤，主要原因就是没有对农民工进行安全生产培训。

据了解，成熟的工伤保险制度包括工伤预防、工伤赔付、工伤康复三部分。目前我国的工伤保险制度整体局限于工伤赔付阶段，对职工进行安全生产培训是工伤预防制度的基础，这项统计代表了工伤预防制度在我国还很落后。

有学者建议，用工伤保险基金支持针对噪声、粉尘、冲压等危害性大、数量多、防护设置落后等问题的技术研究与产品开发，推动劳动保护设施的改善，配合安全健康监察部门开展对高职业危害场所的监测和人员健康监护，防止和降低事故与职业病发病率，降低从业人员的伤害程度，从而也降低工伤保险基金的支出。

黄乐平认为，把工伤预防经费纳入基金支出范围值得肯定，但用在哪里、如何使用、谁来监督，都是很重要的问题。同时，如何与《安全生产法》和《职业病防治法》互相配合、做好衔接也是下一步立法和制定配套政策过程中必须要慎重考虑的。

记者注意到，今年4月，人力资源和社会保障部已确定，今年重点在已出台地方工伤保险条例的广东、海南、河南3省选择工伤预防试点城市，探索工伤预防费提取比例与使用项目，建立工伤预防费的使用管理制度，以及与有关部门合作开展工伤预防的工作机制等，为全面推行积累经验。

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