监事会监督方式变革论

【关键词】：监事会；专业监督；展望式监督；合作式监督

 

【摘要】：我国公司监事会欲实现对公司经营管理事务的有效监督，其监督方式须进行全面调整。须由非专业监督向专业监督转变，实现财务监督和自我组织的专业化；须由回顾式监督向展望式监督转变，通过增设董事会报告义务增加监事会的监督信息供给，通过增设公司重大事项同意保留权强化监事会对公司经营决策的影响力，通过增设监事会的风险控制监督义务使监事会与董事会共同防范公司经营风险；须由对立式监督向合作式监督转变，在充分尊重董事会对公司经营管理独立领导权的基础上，通过增设监事会的协商权实现监事会与董事会之间的良性互动，通过明确监事会与董事会的连带责任增强监事履行监督职责的敏感性，从而彻底扭转我国公司监事会监督无力的局面。

 

【全文】

 

根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的相关规定，除股东人数较少或规模较小的有限责任公司以外，其它公司均须设立监事会，司职公司监督事务。尽管2005年我国《公司法》的修改进一步完善了监事会的监督职权，一定程度上提高了监事会的监督能力。[1]但一直以来广受学界诟病的监事会监督无力的局面并未根本改变。在实证法上，监事会监督权利、义务、责任配置不完善，上市公司监事会与独立董事双重监督、重叠监督等问题在立法改革中并未得到足够重视并彻底加以解决；在司法实践领域，一方面，“黄光裕案”、“五粮液案”等涉及上市公司虚假陈述、操纵市场、内幕交易的违法违规案件频发；另一方面，要么是监事与公司董事、经理被共同提起诉讼，要么是鲜有监事被公司及股东提起诉讼，这都从侧面说明了监事会监督角色在公司治理中的缺位。

 

对于我国监事会制度未能发挥其预期作用的法律解决方案，以往研究关注的焦点主要集中在监事会的内生性问题及兼容性问题两个方面。[2]一方面，部分学者提出须进一步补足监事会的功能，通过立法进一步完善监事会（监事）的权利、义务、责任制度；另一方面，在上市公司协调好监事会与独立董事两种监督机制，降低企业的监督成本。通过梳理先发国家公司监督机制改革的立法经验，笔者发现监事会的监督方式，或者说是监事会与董事会之间的工作模式在相当程度上影响着监督工作的质量和效果。若想提高监事会的监督能力，改善监事会的监督效果，应该从监事会监督方式变革入手，提高监事会的对话能力，促进公司监事会与董事会之间的分工与合作，从而最大程度地维护中小股东利益和公司整体利益。

 

一、变非专业监督为专业监督

 

专业监督是衡量监事会运行效率与监督能力的重要指标。现代商业公司尤其是上市公司经营管理高度精细化、专业化、复杂化，若想对公司董事会及高管的经营管理行为作出有效监督，就要求监事会具有专业化的监督能力，具有与管理者相当的管理经验和专业知识。现代公司又是以营利为目的商业组织，公司内部的三大冲突往往也集中体现在公司的财务运行领域。[3]所以，是否具备专业化的财务监督能力也成为判断监事会监督能力的重要标准。另一方面，在监事会达到相当规模的情况下，如何通过有效的自我组织促进分工与协作、在效率与程序正义之间谋求平衡也变得日益重要。

 

（一）监事会财务监督的专业化

 

专业化的财务监督能力一方面源于以维护公司整体利益为目标的企业自我管理需要，另一方面，由于受规模与行业的影响，部分公司公益性突出并对国民经济产生巨大影响，要求高度正确的会计处理和公正、客观的监查。因此，仅依公司自身的监查是不适当的。[4]专业化的财务监督能力既可以通过监事积极任职资格的规定，将具有财务专业知识的人士吸纳进公司监督机构实现，[5]也可以借助具有财务监督能力的社会组织得以实现，如德国法即允许监事会将特定财务监督任务委托给决算审计人员，从审计人员处接受审计报告并由审计人员出席相关会议，接受监事会的相关询问等。[6]韩国的股份公司则需要选任会计法人或在会计师协会登记的监查班对公司的会计事项进行监督。[7]

 

我国公司监事会目前并不具备专业化的财务监督能力。主要表现在如下两个方面：一方面，监事会组成人员不专业，监事会缺乏具有财务、法律等专业知识的组成人员。因为《公司法》并未对监事积极任职资格作出规定，“监事会往往由政工干部和普通工作人员兼任”，[8]很多监事甚至不具备一般的财务知识，无法读懂财务报表，对股票期权的价值评估等专业财务问题就更难进行有效监督。[9]兼任监事过多导致监事对监督工作投入不足，专业知识和管理经验匮乏导致监事会欠缺与公司管理层进行对话的能力。另一方面，不但监事会本身缺少懂财务、善监督的监事，监事会与公司内外审计人员的合作也不够顺畅。在上市公司，公司内部审计人员仍然在董事会的领导之下，[10]即使监事会可以在特定情况下，聘任会计师事务所等协助其工作，但其仍须论证其必要性（《公司法》55条）。如果监事会的组成人员缺乏必要的财务、法律等方面的专业知识和经验，又得不到公司内外审计人员在财务监督方面的支持，其在最主要的监督任务中便丧失了主动，结果自然是其很难发现董事及公司高管在公司经营管理中的失范行为。

 

为了提高监事会专业化的财务监督水平，一方面，须在《公司法》中增加监事积极任职资格的规定。虽然并非每位监事都必须是专家，但是监事会全体应该能够对公司的基本运营情况作出判断。为此，我们可以结合德国《公司治理准则》第5.4.1条及《股份法》第100条第5款的规定，[11]要求监事会组成人员具有独立履行职务所必需的知识、能力及专业经验，且至少有一名组成人员具有编制账目、决算审查等公司财务领域的专业知识。另一方面，在鼓励监事会分设审计、薪酬、人事等委员会的基础上，将公司审计权统一划归监事会。上市公司监事会必须设立审计委员会，并对审计委员会的组成人员在账目编制及决算审查等方面提出专业要求。将上市公司内部审计人员的领导权及外部审计人员的委托权统一划归监事会，将公司外部审计人员的委托权交由监事会或者其下设的审计委员会行使。

 

（二）监事会自我组织的专业化

 

随着公司规模的日渐庞大，精细化、专业化管理对公司监督机构内部的分工及组织也提出了专业化的要求。无论是采用一元制监督模式的英美，还是采用二元制监督模式的德国，均日益重视监督机构下设委员会的设置及运行规则、议事规则的建构。美国2002年开始的公司治理改革，要求审计、薪酬及提名等委员会中必须包含独立董事。[12]包括审计、提名、薪酬、诉讼在内的各专门委员会被寄望于通过与执行董事的区隔、将专项事务集中讨论等机制解决独立董事在独立性、监督信息获取及精力投入等方面存在的问题。[13]德国近年也通过各项立法改革，鼓励公司监事会建立包括审计、提名、薪酬委员会在内的更多的委员会，以解决其因共同决定制度带来的监事会决策效率低下及保密问题。尽管监督模式不尽相同，但监督机构内设委员会的专业化设置及运行提高了各公司监督机构监督工作的针对性和效率。与上述国家的相关制度安排相比，我国公司监事会的自我组织还不够专业，主要体现在如下方面：

 

其一，监事会内部机构设置规则不健全。我国《公司法》中缺少关于监事会下设委员会设置及运行的相关规定。当然，这是在上市公司由监事会和独立董事共同履行监督职责情况下的制度安排，但作为上市公司法定必设之监督机构，如果因自我组织不畅而须事事诉诸全体会议，其很难解决集体决策的效率低下问题，难以对人事、薪酬、审计等诸多专业化的监督事项及时作出高质量的决议。

 

其二，监事会议事规则不完善。我国《公司法》只是对监事会决议的表决原则、决议作成等做出了原则规定，并没有对监事会的决策程序、委托代理规则、授权规则等各项议事规则作出详细规定，导致部分监事在被股东、职工组织选出后，继续受大股东、控制股东的指示和委托，充当其利益代言人。甚至造成监事会决议过程“行政化”，使监事个人意思代替监事会决议，派出股东意思取代监事会意思，使监事会成为大股东不当利益合法化的平台。同时，程序性规则的缺失，也容易导致对监事会决议过程中异质性意见的忽略。如果没有相关的文字记载及争论过程记录，在监事会的决议违法或给公司造成了重大损失时，就无法有效区分监事会的集体责任与监事的个人责任，从而给监事的责任认定带来困难。

 

为了有效解决我国公司监事会在自我组织上的不专业问题，首先，《公司法》应完善监事会机构设置规则。可参照德国《股份法》《上市公司治理准则》的相关规定，[14]鼓励监事会下设委员会，并对各委员会的人员组成、权利义务及与监事会之间的法律关系作出规定。既然是鼓励监事会设置委员会，就意味着只有在监事会认为必要的情况下才可以设置。可以考虑设置的委员会有人事委员会、审计委员会、薪酬委员会等。各委员会可以对职权范围内的事项作出决议，监事会也可以将特定任务委托给特定的委员会，但是监事会不得将其一般性监督职责委托给某一个下设委员会。其次，完善监事会议事规则。《公司法》应该对如下问题做出回应：监事会会议的召开是否以职工监事的参加为必要；监事会会议的通知方式及通知的时间要求；监事会的决议方式，监事会是否可以及如何做出书面、电话、网络决议；监事会决议的必要记录事项，尤其是异议监事的意见是否必须记录在案备查等。如果上述规则缺位，监事会就可能通过在通知方式、通知时间上“做文章”的方式长期召开没有职工监事参加的监事会会议，部分监事平等参加监事会的权利可能受到侵犯，监事会的决策进程无法有效还原，相关决议的证据和证明材料无法得到完整有效保存，进而影响到监事会的决策质量和责任追究。

 

二、变回顾式监督为展望式监督

 

回顾式监督与展望式监督主要是依据监督的时间维度所做的区分。展望式监督是指公司监督机构经由对公司经营管理关键信息的掌握、对公司重大经营决策的参与主动防范侵害公司利益的经营决策及履职行为的发生。回顾式监督针对的是已经发生的公司经营管理活动（行为）；展望式监督针对的则是公司将要实施的经营管理活动（行为）。回顾式监督的主要功能在于对已经发生的损害公司及股东利益行为进行纠正和处理；展望式监督的功能不仅在于防止可能发生的损害公司及股东利益行为，其同时着眼于公司经营风险的防范和经营业绩的提升。

 

安然、世通等大型公司丑闻的发生，使得各国公司法学者及立法者认识到“如果只能事后对公司运营管理的措施进行监督，对于避免错误的不良发展以及防止企业的损失就为时已晚了。”[15]各国纷纷将公司监督机构介入企业经营管理的时间提前，以便能够更早地发现并防止公司可能存在的经营管理风险。“在资本市场高度发达的美国，安然公司丑闻的发生催生了‘萨班斯-奥克斯利法案’，通过提高公司披露信息的准确度和可靠性来保护广大投资人。”[16]与此同时，德国立法者通过为监事会设置同意保留权、强化董事会的报告义务、增设董事会的风险管理义务等举措，增加从董事会流向监事会的信息，使监事会参与到涉及公司战略发展全局的基础性决策进程当中，使监事会不仅负有回顾性职责，更负有展望性职责。[17]在相当程度上实现了从回顾式监督向展望式监督的转变。

 

展望式监督的实现主要仰赖如下机制：首先，监督机构能够占有监督所需的充分信息，有效解决公司监督者与管理者之间的信息不对称问题；其次，监督机构对公司管理者的重大经营决策具有一定程度的影响力，对可能产生失误的决策行为具有一定的阻遏作用；再次，公司监督机构可以要求公司管理者采取系列措施应对公司可能发生的重大经营风险。相对于回顾式监督，展望式监督介入公司经营管理活动的时间大大提前，是一种更加积极主动的监督，这种监督方式不再拘泥于维持一种秩序或确保一种平衡，而是试图通过监督活动化解经营风险、增进公司福祉。我国《公司法》欲实现回顾式监督向展望式监督的转变，需要从以下几个方面着手进行改革：

 

（一）通过增设董事会的全面报告义务增加监事会的监督信息供给

 

根据《公司法》54条、第55条的规定，监事会只有在发现公司经营情况存在异常时、发现董事或高管侵害公司利益时、发现董事或高管履职行为失范时，才可以启动调查程序、提出罢免及纠正的意见。抛开信息匮乏情况下发现公司经营异常之难不谈，此时，公司董事、高管等监督对象的错误履职行为往往已经发生，对公司及股东利益的损害往往已经固化，监事会的监督行为只能在一定程度上避免损失、损害的进一步扩大，无法实现风险防范、防止损害发生的作用。因为监事会缺乏监督所需要的关于公司经营管理的足够信息，其只能在公司董事、高管实施了侵害公司及股东利益行为后被动地作出反应。

 

“如果不仅仅是从已发生的事实角度来理解监督职能，那么对监事会而言就产生了新的困难。监事会该如何获取必要的信息，以公平客观地评价董事会的工作及其规划，并且及时知悉公司不良状况的发展呢？绕过董事会直接询问职工或对生产设备和产品质量拍照会导致监事会与董事会之间的信任危机。”[18]由于监事会成员本身并不参与企业的经营和管理，所以他们必须依靠董事会提供的报告来进行监督。因此，“监事会必须设法保证董事会提供的报告是完成的、正确无误的，他们也必须详细地审查这些报告。为此，监事会必须亲自了解企业的状况，了解董事会将要采用的经营政策，以估计成功实施计划的可能性。”[19]

 

为此，可以参考德国的做法，增设董事会的全面报告义务，要求董事会通过季度报告、年度报告、收益报告、特别报告等形式，亲自将必要的信息定期地提交给监事会。这样，监事会就可以相对较早地知悉企业核心业务的发展状况，通过批判性问询及时商讨公司经营管理中存在的特别风险，及早发现可能存在的决策失误，进而采取积极措施避免董事会错误决策的作出，从而最大程度地保护公司的整体利益。当然，与董事会全面报告义务相对应的是监事会及其成员的保密义务。

 

（二）通过增设监事会的同意保留权实现监事会对公司经营决策的有限介入

 

尽管根据我国《公司法》54条、第55条的规定，监事可以通过列席董事会会议或检查公司财务主动了解公司经营管理信息，但在监事独立性无法保证的情况下，财务检查的频率和效果是有限度的；监事可以列席董事会会议，但这并不是义务，监事如选择不列席并不需要承担履行监督职责不力的责任。即便监事会（监事）通过努力发觉了公司的决策可能危及公司利益，因为监事会对公司的重大经营决策无知情权、参与权，即使监事会发觉到公司的重大经营决策存在风险，其仍无法采取有效举措防止危险及损害的发生。

 

如果我们认为监事会不应该在公司决策风险阻遏方面毫无作为，就应该考虑在将来公司立法中引入德国的同意保留权制度。同意保留权制度的运行机理在于，监事会可以通过设置攸关公司发展的重大交易、借贷、担保、融资、人事安排的同意保留事项，借以对董事会的经营决策行使否决权。在监事会行使否决权的情况下，董事会可以召开股东大会。只有股东大会以3/4以上的绝对多数票否决监事会的反对意见后，董事会才可以开展相关的业务。如果董事会不顾监事会的反对，依然开展了相关的业务，那么该业务在对外关系中依然有效。董事会必须因此承担损害赔偿责任（德国《股份法》第82条、第93条）。[20]这样监事会既尊重了管理层对公司经营业务的统一领导，又可以在一定程度上间接地影响企业的经营决策，并通过共同责任承担机制防范企业的决策风险。

 

（三）通过增设监事会的风险控制监督义务实现公司监督者与管理者共同防范公司经营风险

 

随着大型公司尤其是上市公司融资能力的不断增强，上市公司可以使用的金融手段愈发丰富，上市公司在盈利能力迅速提升的同时，企业经营风险也水涨船高。2007年以来的信贷危机导致了自大萧条以来最严重的市场崩盘，很多被认为拥有良好风险管理和内部控制机制的公司都受到不同程度的影响。“为了及时了解危及公司存续的发展情况，董事会必须采取适当的措施，特别是风险监督机制。”[21]监事会也应对已经建立的风险管理系统进行监督和评估，以防范企业因滥用金融衍生品及其它高风险金融手段使企业陷入重大经营困难。尽管中国公司治理的问题不比其它国家少，但是对于公司风险防范机制的建立及监督在我国《公司法》中却一直付之阙如，中国上市公司协会2015年制定的《上市公司监事会工作指引》，设专节对公司内部控制、风险防范进行了规定，但此工作指引仅为行业协会制定的自律准则，并不具有强制效力。

 

为了增强公司尤其是上市公司的风险防范能力，有必要参照德国《股份法》、《商法典》的相关规定，在我国上市公司相关立法中导入“风险管理系统”机制，提高上市公司的风险防范能力，保护上市公司及中小投资人利益。未来《公司法》可以建议性地规定审计委员会的职责是对公司的会计程序、内部控制和风险管理体系的有效性以及决算审计人员的相关审计活动实施监督。[22]风险管理系统可以包含三个层次：一是董事会负责采取包括建立一套风险管理系统在内的适当措施尽可能提前发觉危及公司发展的不利情况；二是监事会（或其下设的审计委员会）负责监督和评估已经建立的风险管理系统；三是必要时监事会可以聘任专门审计人员对风险管理系统的效率和改进作出评估报告，以支撑监事会对风险管理系统的监督责任。

 

三、变对立式监督为合作式监督

 

合作式监督是二元制监督语境下的监督方式，因为在一元制监督模式下，独立董事在组织上尚未实现完全独立，独立董事与执行董事须共同作出董事会的经营决策。“在二元制监督模式下，经营权与监督权的制度性分离，要求董事会与监事会紧密合作”，[23]借以弥补监事会在经营信息上的匮乏。合作式监督具有以下几方面的内涵：其一，经营权与监督权之间分工明确，界限清晰；其二，经营者与监督者之间合作互动，分享公司发展的信息、知识和经验；其三，信息共享充分条件下的决策责任共担机制。在此，我们以前述德国公司法上的同意保留权制度为例进行说明。同意保留权的设置看似使监事会在一定程度上参与到了公司的经营决策中来，但它还是以监事会充分尊重董事会对公司日常经营的领导权为前提的，即它不得要求董事会作出某种决策，充其量其只能否决董事会的某项决策申请。同时，如果监事会批准的措施事后证明是失败的，它同样要对此负责。这就要求监事会必须与董事会密切合作，站在公司全局的立场来客观地评判董事会提交其审批的某项措施。

 

“公司治理是在上市公司等企业中建立经营制约机制，其目标始终应包含两方面，一方面是‘防止丑闻的再发生’，另一方面是‘如何构建可以提高企业业绩、促进企业发展的公司意思决定机制’。”[24]这表明监事会履行监督职责与董事会对公司日常事务进行领导和管理统一于公司治理的总目标之下，即公司及股东利益最大化。公司监督者与管理者之间不仅具有工作目标的一致性，还有职业利益的一致性。作为以公司为职业平台的监督者和管理者，在公司利益最大化的同时，其职业利益也将实现最大化。德国《上市公司治理准则》专门就董事会与监事会的共同作用进行了规定，并在第3.1条明确指出：“董事会和监事会为了企业的利益紧密合作。”与合作式监督相反，我国公司监事会的监督体现的是一种对立式的监督，这种对立也体现在上述三个方面：其一，经营权与监督权的界限不清；其二，公司经营者与监督者缺少对话和沟通机制；其三，未能明确监督者与经营者的连带责任。显然，合作式监督是一种更符合公司整体利益的监督方式，为了实现我国公司监事会从对立式监督到合作式监督的转变，有必要从监督界限、互动方式、责任承担等三个方面对相关公司治理规则进行重新安排。

 

（一）准确厘定公司监督者与管理者之间的界限

 

目前，我国《公司法》中监事会与董事会之间的职权界限尚不够清晰。尽管监事会司职公司监督事务、董事会司职公司经营管理是明确的，但并没有明确董事会作为公司管理的最高权威。[25]在我国公司监事会虚置的情况下，这种法律缺位所带来的问题尚不明显，但在监事会的权利、功能实质化的情况下，就有必要为董事会对公司经营事务的独立领导划出疆界，同时这也有利于防止大股东、控制股东对董事会的公司经营事务领导权进行挤压。“从世界范围看，各国公司法都将公司的经营管理权委诸董事会，而股东一般只保有资产收益、重大事项决策（如公司合并、分立、重大资产的出售等）和选任董事的权利。”[26]与股东会不得无故侵占、挤压董事会对公司管理事务的单独领导权同理，监事会作为公司整体利益的代言人，其同样不得以监督为名，挤压董事会的权力空间。在监事会与董事会之间、在公司监督权与管理权之间划定清晰的界限，既是监督工作得以有效开展，公司监督方与管理方之间得以有效合作的逻辑前提，也是遏制大股东经由监事会干预公司经营管理的有效举措。

 

鉴于上述原因，可以在《公司法》中增设关于董事会对公司日常经营领导权的规定。参考德国《股份法》第76条第1款“董事会独立领导公司经营业务”的规定，在我国《公司法》中增设一条：“董事会独立地负责对公司日常经营的领导权，不受公司内外任何组织和个人干涉。”以此为公司的决策权、管理权及监督权划定清晰的界限，为公司管理者和监督者依法履行职权提供法律依据。既明确了公司管理者与监督者的分工，又可以有效阻遏来自控制股东、大股东对公司经营管理及监督事务的不当干预。

 

（二）实现监事会与董事会之间的良性互动

 

根据我国《公司法》54条、第55条的规定，监事会所享有的检查权、调查权、会议参与权等监督权利都是单向、线性权利，董事会、公司高管与监事会之间缺少沟通和对话机制。董事会及公司高管既无须主动向监事会报告其监督所需要的信息，无须与监事会成员共同商议关涉公司经营发展的经营方针，也无须为其在配合监事会监督方面的被动行为承担责任。这成为监事会缺乏监督信息、缺乏履行监督职责动力的重要原因。尽管已经形成的事实具有法律上的重要意义，但是企业未来的状况以及尽可能避免未来的错误对企业来说也至为重要。而关于企业基本经营决策的预防性监督只能通过与董事会的经常性讨论和持续性协商得以进行。[27]同时，如果监事会成员具有关于公司经营管理的有益经验和专业知识，那么，他也有义务和公司管理层分享其经验和智慧。

 

为了增强公司监督机构与管理机构之间的良性互动，分享关于公司经营的战略决策信息，可以参照德国《上市公司治理准则》第3.2条的规定，增设监事会的协商权，在我国《公司法》中规定：“董事会就企业战略发展问题与监事会进行协商，并定期与其讨论战略实施情况。”监事会协商权主要体现在对董事会制定的企业发展战略计划予以讨论和通过，仍然要严格恪守机关划分原则，不能干涉董事会的独立领导职权。也就是说，尽管公司监督机构存在的主要任务在于最大程度地减少公司管理者的失范行为，但其绝对不是为了看公司管理者的笑话或让其难堪。公司监事会与董事会之间的协商之所以存在可能，在于二者在根本任务上的一致性——公司整体福祉的增进。监事会成员对公司重大经营决策发表参考意见，即使没有因此明显地增加公司的收益，其专业知识和独特视角也能够在一定程度上减少或避免可能的决策失误，那同样意味着公司整体福祉的增加。

 

（三）明确监事会与董事会的连带责任

 

尽管我国公司监事会在独立性、专业性、监督权利等方面均有欠缺，但是监督责任制度的不完善是监事会及其成员怠于履行监督职责的重要因素。监事会、法定代表人与董事会之间的关系是不明确的，责任机制的不明晰导致监事怠于履职的成本过低，这是中国公司监事会无法发挥预期作用的重要原因。监事会及其成员须为其应该发现而未能发现的公司经营决策失误承担连带责任，唯有如此，才能提高监事会及其成员履行监督职责的自觉性和敏感度。

 

为了强化对监事会怠于履职、不正确履职、不充分履职的约束，从惩戒的角度推动公司监督者与管理者之间充分分享重要决策信息、公司管理经验和智慧，有必要在将来的公司立法中确立如下原则：充分知悉公司经营管理情况下的监事会、董事会责任共担原则，即关于部分重大公司决策，如果监事会已从董事会的相关报告中充分了解到相关决策信息，或者已经其批准同意，或者董事会已就相关公司发展事宜与监事会进行了充分的协商和讨论，在此情况下，监事会就应该与董事会共同承担决策失误的责任。同时，如果法律已经为监事会获取关于公司发展的重要信息提供了有效途径，因为监事会及其成员自身的原因未能履行信息获取义务，因而未能“否决”相关错误决策或与公司管理层进行充分协商，那么其同样需要为公司管理层的错误决策承担连带责任。

 

结论

 

中国公司监事会制度是移植借鉴并进行中国化改造的结果。每一项被引进的制度，都不同程度地存在着是否实现了功能整体引进、功能系统引进的问题，存在着是否与其所处的整个法律规则系统能够协调共存的问题，存在着与植入国的法律环境、法律文化、民族习惯是否兼容的问题。我国《公司法》建构的公司监事会制度，在监督理念、监督方式上的全方位落后可以说是上述问题存在的集中体现。即使域外先发国家的立法理念、立法技术在我们移植借鉴之初可能就优于我们，各国仍根据其公司治理出现的新情况、新问题以及公司治理理论的成熟发展，不断通过立法改革，对其公司监督机制进行调整、修正。我国《公司法》必须立足于遏制公司各参与方利益冲突、增进社会福祉的目标，[28]调整监事会的监督理念和监督方式，从不专业、回顾式、对立的监督转向专业、展望式、充分合作的监督，经由监督方式的转化，促进公司董事会与监事会之间的分工与合作，从而提高公司监事会的监督效率及公司治理水平。

 

 

【注释】 *吉林大学法学院博士研究生。

 

[1]参见王彦明、赵大伟：《论中国上市公司监事会制度的改革》，《社会科学研究》2016年第1期，第89页。

[2]参见罗礼平：《监事会与独立董事：并存还是合一——中国上市公司内部监督机制的冲突与完善研究》，《比较法研究》2009年第3期；彭真明、陆剑：《德国公司治理立法的最新进展及其借鉴》，《法商研究》2007年第3期；龙卫球、李清池：《公司内部治理机制的改进：“董事会-监事会”二元结构模式的调整》，《比较法研究》2005年第6期；李开甫：《简论我国公司监事会制度的不足与完善》，《法学评论》2005年第2期；李建伟：《论我国上市公司监事会制度的完善——兼及独立董事与监事会的关系》，《法学》2004年第2期。

[3]这三类冲突即经营者与股东之间的冲突、股东相互之间的冲突、股东与公司其他利益相关者（包括债权人和职工）之间的冲突。参见[美]莱纳•克拉克曼、[英]保罗•戴维斯等：《公司法剖析：比较与功能的视角》，刘俊海、徐海燕等译，北京大学出版社2007年版，第2页。

[4]参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第540页。

[5]《德国公司治理准则》第5.4.1条规定：“在提出关于监事的选任建议时，应注意到有关人员能否随时为监事会工作，是否具有合格履行职务所必需的知识、能力、专业经验以及充分的独立性，此外还要考虑到公司的国际业务、可能的利益冲突以及（章程）规定的监事年龄限制”。

[6]See Jan Lieder， “The German Supervisory Board on Its Way to Professionalism”，German Law Journal， Vol.1，122（2010：No.02）.

[7]参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第540-541页。

[8]罗礼平：《监事会与独立董事：并存还是合一——中国上市公司内部监督机制的冲突与完善研究》，《比较法研究》2009年第3期，第88页。

[9]参见范围：《公司股票期权激励争议处理研究》，《当代法学》2016年第2期，第108页。

[10]证监会2014年修订的《上市公司章程指引》第157条规定：“公司内部审计制度和审计人员的职责，应当经董事会批准后实施。审计负责人向董事会负责并报告工作。”

[11]《德国股份法》第100条第5款规定：“在《商法典》第264d条规定的公司，必须至少有一个独立的监事具有账目编制或者决算审查领域的专业知识”。

[12]See Donald C.Clarke， “The Independent Director in Chinese Corporate Governance”，Delaware Journal of Corporate Law， Vol.31，165（2006）.

[13]参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第363-368页。

[14]参见《德国股份法》第107-110条，《德国公司治理准则》（2009年修订）第5.2、5.3部分。

[15][德]泰赫曼：《德国股份公司的监事会：历史发展与现代挑战》，王彦明、孙昊译，《社会科学战线》2015年第5期，第220页。

[16]Tine Glaub， “Lessons from Germany： Improving on the U. S. Model for Corporate Governance”，International Law and Management Review， Vol 5，239（2009：Spring）. [17]See Jan Lieder， supra 〔6〕，p.115.

[18]前引[15]，泰赫曼文，第221页。

[19][德]托马斯•莱赛尔、吕迪格•法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第175-176页。

[20]参见前引[19]，[德]托马斯•莱赛尔、吕迪格•法伊尔书，第177页。

[21][德]路德•克里格尔：《监事会的权利与义务》，杨大可译，法律出版社2011年版，第29页。

[22]参见杨大可：《论风险管理体系概念在法律层面的引入——以监事会的完善为目标》，《当代法学》2015年第1期，第102页。

[23]彭真明、陆剑：《德国公司治理立法的最新进展及其借鉴》，《法商研究》2007年第3期，第146页。

[24][日]神田秀树：《日本上市公司的公司治理》，朱大明译，《清华法学》2012年第5期，第170页。

[25]参见邓峰：《董事会制度的起源、演进与中国的学习》，《中国社会科学》2011年第1期，第174-175页。

[26]罗培新：《股东会与董事会权力构造论：以合同为进路的分析》，《政治与法律》2016年第2期，第126页。

[27]参见胡晓静：《德国上市公司中董事会与监事会的共同作用》，《当代法学》2008年第5期，第129页。

[28]参见前引[3]，[美]莱纳•克拉克曼、[英]保罗•戴维斯等书，第21-22页。