个人股东借款是否可以视同红利分配？

对于很多企业及个人投资人来说，当存在超过满一年的借款事实时，一般是通过税务筹划，对相关税务风险进行了规避，或者根据税局的通知补缴相关税款，但是对于相应财税通知是否违反上位法并不在意，因此，针对相关的个人投资者个人所得税征收管理的通知的合法性进行解析，以便应对相关税务风险。

首先，根据《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知 》（财税[2003]158号）（以下简称《通知》）第二条规定，纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。　

然而，企业掩盖分红事实的前提是，企业确实有红利可分。如果一个企业亏损，根本无“红”可分，此时认定股东向企业的借款是分红，显然与《通知》的本意相背。事实上，国家税务总局在起草《通知》时，已考虑到企业在亏损情况下无“红”可分的局面，所以在第二条作出了费心的描述——其未归还的借款“可”视为企业对个人投资者的红利分配。也就是说，对长期不还的借款，是“可以”视为红利分配，而不是“应该”或“必须”视为。

其次，从“借款”的性质来看，根据《合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。显而易见，借款需要偿还的，个人股东向其投资企业借款也不例外。若企业与股东之间约定借款不需要偿还，那么，企业与个人股东之间的法律关系就不能界定借款法律关系，而应界定为赠与、抽逃注册资本抑或利润分配等，具体是那种情形，尚需要相关要素予以佐证，但不限于利润分配。

此外，从“红利分配”的性质来看，红利分配是基于公司经营盈利的情况下公司对股东投资的报酬，既是报酬，就无须返还。根据《公司法》第一百六十七条规定，企业分配利润是有条件的，应先弥补亏损、交纳企业所得税，提取法定公积金后方能分配利润，否则，股东必须将分配的利润退还公司。因此，在公司没有盈利，没有依法缴纳企业所得税等情况下，股东从投资企业获得的所谓“红利”不应认定为红利分配，具有“退还公司”性质的“红利”更接近上述“借款”，或者股东抽逃注册资本等，而不是股东的所得。

最后，对“借款视为红利分配”进行分析。结合上述借款及红利分配的性质，可以发现，借款与红利分配存在根本的差异，若将前者视为后者，在法律定性、法律依据及法律适用后果来看，均存在一定事实及法律问题尚待解决。

1、法律定性

即使股东与投资企业约定借款不还的情况下，从法律定性看，若企业盈利，应认定为赠与或者红利分配，由投资企业代扣代缴20%个人所得税无可厚非；若企业没有盈利，应认定为抽逃注册资本，在企业根本没有利润分配的情况下，税局硬性要求缴纳红利税款有违税收伦理。更何况，借款在借款期满后，股东应偿还给公司，并无所得。

需要注意的是，按照《通知》的逻辑，股东将借款偿还公司后，公司在财务上是否还应该作收入列支，缴纳企业所得税，此时，财税部门是否应另行发文，退还股东已缴纳的个人所得税。因此，若不区分企业盈利与否，一刀切认定满一年未还的借款视为红利分配缺乏科学态度，也有违量能、公平的税法原则。

2、法律依据

《公司法》对利润分配有严格的界定，即盈利、弥补亏损、税后、提取公积金后方能视为利润分配，财政部、国税局对分配利润作了扩大性解释，将没有满足相关利润分配条件的满一年未还的借款也视为利润分配，涉嫌越权解释；而且在违反《公司法》进行利润分配时，股东分配所得的利润应当返还公司，并没有“所得”，税局视为红利分配缴纳个人所得税与《个人所得税法》第一条规定的“所得”相矛盾。

另外，企业所得税法实施条例、增值税条例等均有“视同销售”的概念，“视同销售”有其税法理论支持，即所有权转移且获得了相关物质或非物质利益，而“借款视为红利分配”唯一理论依据是反避税，在允许企业股东与投资公司存在长期借款的情况下，仅就个人股东作出具有偏见性质的反避税规定，是对个人投资者显著不公。

3、法律适用

税局的良苦用心可以理解，在企业盈利不作分配，股东仅作借支挂账，长期递延缴纳个人所得税，基于此，作出上述规定，但是，收效如何，不得而知。只要稍作税务筹划，即可规避相关风险，在某种程度上，财税[2003]158号文根本起不到反避税的作用。

《通知》第二条规定与《公司法》、《个人所得税》等相关法律规定存在冲突，涉嫌违法上位法。需要注意的是，企业掩盖分红事实的前提是，企业确实有红利可分。如果一个企业亏损，根本无“红”可分，此时认定股东向企业的借款是分红，就与《通知》的本意相背。具体来说，就是“未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配”不仅缺乏科学态度，也有违量能、公平的税法原则，且并无法律依据还与上位法内容相冲突，在法律适用中也很难起到的反避税作用。