浅析约定到期不清偿债务抵押合同中以房产抵债的行为是否有效

随着改革开放的不断深入、商品经济的迅猛发展，公民之间、法人之间、公民与法人之间运用实体、房屋等抵押担保债务履行的逐渐增多，由此而产生的各种纠纷也成正比例增长。债务到了约定期限债务人没有偿还，债权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。当然，在现实生活中，许多债务人借款都是因为迫切需要资金，在这种情况下，借款人往往为了获得借款往往会接受不公平的条件，以价值超过借款数的实物设定抵押物或质押物，直接约定以物抵债的流质条款容易造成不公的结果。

2012年4月11日，某家禽养殖场因经营之需向徐某借款42万元，双方约定：月息为25‰，2013年下半年归还35万元，余款本息于2014年下半年还清；如不能按时偿还，家禽养殖场以城内餐厅房屋六间及房前土地抵偿债务。借款到期以后，家禽养殖场未能归还本息，徐某向法院提起诉讼，要求家禽养殖场办理六间房屋及土地的过户手续。

我国《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”该条是对流质契约的禁止性规定。所谓流质契约，是指在抵押权设立时，当事人双方在抵押合同中定于主债权已届清偿期而未受清偿时，抵押物的所有权即转移给债权人所有。我国《担保法》对于流质契约，采取无效的立场。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第57条规定，“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”。也就是说，抵押合同部分条款无效，而不是整个抵押无效，抵押人仍要以抵押物的价值承担担保责任，抵押权人仍可按法定程序对抵押物折价、拍卖、变卖，从变卖价款中优先受偿。

那么是不是双方有了登记公示，抵押合同就生效了呢？所谓抵押合同，是指债权人与债务人或第三人之间为担保特定债权的实现，而就特定的财产约定在债务人不履行义务时，债权人就该财产进行拍卖或折价、变卖，并从其价款中优先受偿的意思表示一致的行为。抵押合同属于设权合同，目的是设定抵押权，但抵押合同的本质仍然是合同的本质，其成立和生效以及无效均由《合同法》来调整。抵押合同是抵押权设立的原因，没有当事人在抵押合同中就设立抵押权进行协议，抵押权没有发生来塬，但抵押合同并不能直接设立抵押权，抵押权的设立需要履行设立手续，即进行登记公示。登记行为是抵押权的设立行为。抵押人将房屋抵押给债权人，如果经过抵押物登记公示，具有对抗第三人的效力。只有认定抵押合同有效，符合物权公示原则，才不会动摇抵押登记的公信力。

本案原被告签订借款合同时约定以房地产抵偿债务，根据物权法定的原则，违背了流质契约禁止的规定，即使原被告补办了抵押登记手续，使抵押权成立，法院也不能依原被告约定的内容直接让被告办理房地产过户手续，只能确认流质契约无效。

综上所述，家禽养殖场因经营之需向徐某借款时约定债务到期如不能按时偿还，家禽养殖场以城内餐厅房屋六间及房前土地抵偿债务，便是属于流质契约，根据《担保法》第40条的规定，应当认定无效，而且从行政上双方也未办理抵押登记，应当确认为无效抵押合同。徐某可依据借贷合同行使自己的权利。

此外在债款合同中约定，如借款人到期不归还借款时，由贷款人自行处置抵押物，或者当事人虽然未在抵押合同中签订流押条款，但在债权已届清偿前，抵押权人与抵押人订立延期清偿合同，在延期合同中约定如抵押人在延期内仍未清偿债务时抵押物归抵押权人所有或交抵押权人经营，或者债务人与债权人将不动产出售合同，但并不转移不动产的占有，仍然由债务人占有不动，而由债权人将不动产的价款支付给债务人，在合同中约定债务人应当在一定的期限内履行债务以赎回该不动产。

以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，以清偿债务的行为。根据当事人设定以物抵债的时间不同，以物抵债可以分为两种情形：一是债务未届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务；二是债务已届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。本案属于第一种情形，当事人在债务清偿期届满前达成了以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的。该种情形比照物权法及担保法的规定，虽然双方之间非直接约定成立担保法律关系、抵债有对价、不是所有权归属的直接约定，但对法律现象的分析不能仅从外观，而应看其本质，当事人双方在债务清偿期届满之前的以物抵债，符合流质的基本特征，本质上是为担保债权的实现。虽然有对价的约定，但由于双方并没有明确在债务不履行时就抵债标的物进行清算，也没有明确债务人在债务清偿后可以回赎抵债标的物，《物权法》第186条规定：“押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权所有。” 抵押人和抵押权人事先约定的在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转给抵押权人所有的合同条款，在法律上被称为“流押条款”、“流质条款”或“抵押物代偿条款”。法律禁止流质抵押的目的在于防止债务人因一时急于借款，便以高价的抵押物作为少额债权的担保，到清偿期到来后因不能清偿债务便失去 了抵押物的所有权。因为债务人在进行抵押贷款时，往往处于急迫困窘之时，而债权人多会利用这一机会，迫使债务人订立流押条款，以价值非常大的抵押物担保数额较小的债权，而寄希望于债务人到期不能清偿债务，获得抵押物的所有权，在这种情形下，债务人的利益将受到极大的损失，也违反了民法规定的公平、等价有偿的原则。故性质上仍属流质，该约定应作无效认定。