百货商场联营合同中的保底条款的效力与法律风险分析

目前，我国法律并没有对联营的含义做出准确的界定，《民法通则》也只是将联营划分为三类：法人型联营、合伙型联营及协作型联营。联营的基本特征为，联营各方共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。从这些特征出发，以及从意思自治和诚实信用原则角度考量，商场中的联营模式构成法律意义上的联营。需要注意的是，因为商场与供应商联营模式明显不构成公司型联营和合伙型联营，只能为协作型联营。

一、百货商场联营合同中保底条款的效力

供应商向公司单方出具的承诺书（实际上构成合同）中可能会约定“在合同期内，供应商保证代销商品在考核期内完成销售计划。如无法完成，由公司在该考核期最后一天营业结束后五日内，从供应商销售货款中扣除相应差额利润。若供应商一段时间内未完成保底，公司可以单方面终止合同。”上述条款我们一般被解读为保底条款，那么此条款的效力如何呢？

（一）“联营合同中的保底条款无效”的排除适用

根据相关司法解释规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。

联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。这是否意味着百货商场联营合同中的保底条款无效？

一方面，从司法解释内容来看，“联营合同中的保底条款无效”适用于联营各方成立联营体的联营类型中，也即公司型联营和合伙型联营。而对于协作型联营，因为没有成立联营体，各联营方分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任，该规定的约束。也就是说，法律允许协作性联营当事人之间就利益分配问题自由进行约定，包括约定一方承担更大的风险，或者风险仅由一方承担（即保底条款）；

另一方面，虽然上述条款仍然具有法律效力，但法律制定时的经济体制和商业模式与今日早已不可同日而语，尤其是随着公司制度的迅猛发展和完善，尚有多大适用空间已然值得怀疑，这本身也是法律滞后性的体现。而且从零售行业现状和司法实践来看，此类保底条款在零售行业中普遍存在，但却鲜有认定零售百货商场联营合同保底条款无效的司法判例。

因此，该司法解释条款不适用于百货商场联营合同中的保底条款，不能依此认定百货商场联营合同中的保底条款无效。

（二）保底条款效力上为可撤销合同

百货商场联营中的保底条款面临的另一法律障碍是《销售商供应商公平交易管理办法》，其第六条规定，零售商不得滥用优势地位从事下列不公平交易行为：

1、与供应商签订特定商品的供货合同，双方就商品的特定规格、型号、款式等达成一致后，又拒绝接收该商品。但具有可归责于供应商的事由，或经供应商同意、零售商负责承担由此产生的损失的除外；

2、要求供应商承担事先未约定的商品损耗责任；

3、事先未约定或者不符合事先约定的商品下架或撤柜的条件，零售商无正当理由将供应商所供货物下架或撤柜的；但是零售商根据法律法规或行政机关依法作出的行政决定将供应商所供货物下架、撤柜的除外；

4、强迫供应商无条件销售返利，或者约定以一定销售额为销售返利前提，未完成约定销售额却向供应商收取返利的；

5、强迫供应商购买指定的商品或接受指定的服务。

然而，《办法》性质上属于部门规章，零售商即使违反其规定也不会影响保底条款本身的效力。但供应商仍可以订立合同时显失公平为由请求法院变更或撤销合同。一般来说，订立合同时公平与否的认定在很大程度上取决于法官的自由裁量权，但《办法》第六条将保底条款硬性规定为“不公平交易行为”，该规定可能会成为法官认定合同条款公平与否的重要依据，甚至可能剥夺法官自由裁量权的空间，从而使得法院认定保底条款在法律效力上为可撤销合同。

二、保底条款法律风险分析与应对措施

将保底条款通过相关司法解释分析其效力后，还需对保底条款法律风险进行分析：

（一）合同被撤销的风险

如上文分析，保底条款在法律效力上存在被法院认定为可撤销合同的风险。合同一旦被法院裁判撤销后，自始没有法律约束力，零售商依据保底条款而获取的额外收益应当返还供应商。同时，《合同法》也规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”那公司保底条款中的“若供应商特定时间段未完成销售目标，我公司可以单方面终止合同。”属于有效商业条款，而且可以对供应商形成较大的制衡作用。建议将本句作为单独条款列出，避免在供应商提出主张时被法院作为保底条款一并撤销。

（二）行政责任

根据《零售商供应商公平交易管理办法》相关规定，零售商或者供应商违反本办法规定的，法律法规有规定的，从其规定；没有规定的，责令改正；有违法所得的，可处违法所得三倍以下罚款，但最高不超过三万元；没有违法所得的，可处一万元以下罚款；并可向社会公告。

《办法》虽然规定了相应的行政处罚措施，但在执法层面上却界定不清，实践中可能会出现相互推诿或执法混乱的情况。因为《办法》还规定了各地商务、价格、税务、工商等部门依照法律法规及本办法，在各自的职责范围内对本办法规定的行为进行监督管理。

（三）应对措施

保底条款为可撤销合同，一旦供应商向法院提出撤销请求并经法院撤销，保底条款就不再具有法律效力。当然考虑到零售商供应商在合同签订及履行中所处的地位，一般不会有供应商作出这种选择。

法律对保底条款的约束限于收益或利润分成上，并没有禁止零售商与供应商约定销售目标。因此，公司联营合同中约定的“若供应商不能完成特定时间段的销售目标，公司可以单方面终止合同”具有较大的合理性，此类条款可以更好的约束供应商，尤其是不能完成销售目标的供应商。不过，正如前文提到的，建议将此等条款与保底条款列为不同条款，避免在供应商提出撤销申请时被法院当做保底条款的一部分一并撤销。