关于《反不正当竞争法》修订的几个问题

我国《反不正当竞争法》于1993年9月由全国人大常委会通过，于当年12月开始实施。由于这部法律依据《与贸易有关的知识产权协议》的草案和《保护工业产权巴黎公约》而制定了知识产权方面的条文，所以没有在我国加入世界贸易组织之前予以修订。自2010年以来，国家工商行政管理总局及其下属机构“反垄断与反不正当竞争执法局”开始讨论和起草《反不正当竞争法》的修订。到了2015年12月，国家工商行政管理总局向国务院报送了“修订草案送审稿”（以下简称“送审稿”）。随后，国务院公开“送审稿”，经过广泛征求意见和充分讨论，于2016年11月通过了《反不正当竞争法》修订草案（以下简称“修订草案”），并提交全国人大常委会审议。2017年2月，全国人大常委会第一次审议了“修订草案”。按照惯例，全国人大常委会将在三次审议之后，通过《反不正当竞争法》的修订案。

 

本文将以现行的《反不正当竞争法》，结合“送审稿”和“修订草案”，讨论几个与《反不正当竞争法》修订相关的问题，以期引起社会各界和立法部门的关注，进一步做好《反不正当竞争法》的修订工作。

 

一、反不正当竞争法属于知识产权法

 

修订《反不正当竞争法》，首先应当明确这部法律的性质。目前，我国的理论界和实务界，对于《反不正当竞争法》是否属于知识产权法，尚未有明确的认识。然而，无论是依据相关的国际公约，还是依据从大多数国家的立法，反不正当竞争法都属于知识产权法，属于知识产权法律体系的一个组成部分。

 

先来看国际公约。根据1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条，知识产权应当包括与以下内容相关的权利，例如作品、发明、工业品外观设计、商业标识，以及“对于制止不正当竞争的保护”（protection against unfair competition）。按照这个定义，“对于制止不正当竞争保护”，不仅属于知识产权的范畴，而且与作品、发明、工业品外观设计和商业标识并列，属于同等受到保护的客体。

 

按照19世纪末期和20世纪的理论，知识产权大体划分为两大类，有关文学艺术作品的“版权”和有关工商业活动的“工业产权”。按照这种划分方式，制止不正当竞争属于工业产权的范畴。例如，《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款规定，“工业产权”的客体包括发明专利、实用新型、外观设计、商品商标、服务商标、商号、货源标记或者原产地标记，以及制止不正当竞争。至于《巴黎公约》第10条之二则进一步规定，成员应当确保各成员的国民享有制止不正当竞争的有效保护。同时规定，工商业活动中违反诚实信用的所有行为，均构成不正当竞争；成员尤其应当制止仿冒、商业诋毁和虚假宣传等不正当竞争行为。

 

进入20世纪90年代以后，又产生了另外一个重要的知识产权国际公约，即世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《协议》）。同样，这个以“知识产权”命名的协议，也在其中规定了对于制止不正当竞争的保护。《协议》第2条第1款规定，全体成员应当遵守《巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第1条至12条，以及第19条的规定。这样，《协议》就将《巴黎公约》中有关工业产权的规定，包括其中有关制止不正当竞争的规定，纳入了自身的范围。在此基础之上，《协议》第39条又在制止不正当竞争的框架下，规定了对于商业秘密的保护。根据规定，成员在依据《巴黎公约》第10条之二，提供对于制止不正当竞争的有效保护的过程中，应当提供对于商业秘密的保护。这样，《协议》不仅将《巴黎公约》关于制止不正当竞争的规定纳入了知识产权范围，而且将商业秘密的保护也纳入了知识产权的范围。

 

再来看一些主要国家的立法。在英美法系国家中，英国早在17世纪初就通过判例确定了制止商标仿冒的规则，并在此基础之上发展出了“仿冒法”。随着商业模式的变迁，英国的“仿冒法”不仅包括了制止商业标识的仿冒，而且包括了制止商业诋毁和虚假宣传，从而成为了英国的反不正当竞争法。至于美国，先是继承英国的“仿冒法”制止商业标识的仿冒，后来则是在“仿冒法”的基础上形成了自身的“反不正当竞争法”。其中，联邦的反不正当竞争法是《兰哈姆法》第43条第1款和第3款，前者规定了制止仿冒、虚假宣传和商业诋毁，后者规定了制止商业标识的淡化。除此之外，各州的反不正当竞争法还提供了对于商业秘密和形象权的保护。到了1995年，美国法学会总结联邦和各州的反不正当竞争法，颁布了《反不正当竞争法重述》，系统规定了制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁、淡化，以及对于商业秘密和形象权的保护。

 

在大陆法系国家，法国于1804年制定了《民法典》，并依据其中关于侵权责任法的第1382条，提供了对于制止仿冒的保护。到了1857年，法国还依据第1382条制定了世界上的第一部注册商标法。至于德国，则依据其《民法典》关于侵权责任法的第826条，于1896年制定了世界上第一部《反不正当竞争法》，列举了误导、贬低、商业诋毁、仿冒和泄露企业秘密等不正当竞争行为。尽管后来《德国反不正当竞争法》加入了一些有关消费者保护的内容，但是有关制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取商业秘密的规定，依然是《反不正当竞争法》的主体。同属大陆法系的日本，于1934年制定《不正当竞争防止法》，依据《巴黎公约》规定了对于仿冒、商业诋毁的制止。到了1965年规定了对于虚假宣传的制止，1991年提供了对于商业秘密的保护，1993年规定了制止商业标识的淡化和依样模仿。尽管日本的《不正当竞争防止法》中还有一些其他的内容，但有关知识产权的规定，构成了这部法律的主体。

 

我国早在20世纪80年代末期就开始草拟《反不正当竞争法》。到了1992年1月，中美达成第一个知识产权保护谅解备忘录，我国政府承诺将依据《巴黎公约》第10条之二关于制止不正当竞争的规定，提供对于商业秘密的保护。值得注意的是，这个谅解备忘录是中美两国依据《协议》的草案而达成的。与此相应，中国于1993年制定的《反不正当竞争法》，不仅达到了《巴黎公约》关于制止不正当竞争的要求，而且达到了《协议》的要求。具体说来，其中的第5条规定了对于仿冒的制止，第9条规定了对于虚假宣传的制止，第10条规定了对于商业秘密的保护，第14条规定了对于商业诋毁的制止。一般认为，1993年的《反不正当竞争法》的制定，再加上此前制定的《商标法》《专利法》和《著作权法》，构成了我国现代的知识产权法律体系。

 

二、反不正当竞争法不是反垄断法

 

反不正当竞争法和反垄断法都是规范市场竞争的法律。不过，二者在法律性质上则是截然不同的。具体说来，反不正当竞争法是从制止商业标识的仿冒开始，逐渐纳入了制止商业诋毁和虚假宣传，以及对于商业秘密的保护。在发生了仿冒、商业诋毁、虚假宣传或者窃取商业秘密的情况下，应当是由相关的市场主体自己提起制止不正当竞争的诉求。从这个意义上说，制止不正当竞争的权利是一种私权，反不正当竞争法属于私法的范畴。而反垄断法则是应对市场垄断行为而产生的法律，其目的是拆散横向和纵向的垄断组织，保障市场有足够的竞争空间。通常，在出现了横向或者纵向的垄断组织或者联盟的时候，应当由公权力机构出面，拆散相应的垄断组织或者联盟，或者制止相关的垄断行为。从这个意义上说，制止市场垄断的权力是一种公权力，反垄断法也属于公法的范畴。

 

反不正当竞争法属于私法的范畴，反垄断法都属于公法的范畴，国际上很少有人将二者混同起来。然而在我国，由于立法上的原因和学说上的原因，很多人却在相当长的时间里，将反不正当竞争法与反垄断法混同了起来。

 

先来看立法的原因。根据相关的立法资料，我国于1993年制定《反不正当竞争法》的时候，立法者的主要意图是依据《巴黎公约》和中美第一个知识产权保护谅解备忘录，纳入制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁、窃取商业秘密的内容。在立法者看来，当时我国的市场经济尚在发育之中，还不存在制定反垄断法的必要性。然而在另一方面，市场竞争中已经出现了一些必须加以规范的垄断行为，例如公用事业单位排除竞争的行为、行政垄断的行为、低价倾销的行为、搭售商品或者附加其他不合理条件的行为，以及串通招投标的行为，等等。于是，立法者认为有必要将这些行为“暂时”纳入《反不正当竞争法》中，待将来制定《反垄断法》时，再将这些规定纳入《反垄断法》中。

 

再来看学说的原因。我国现代的反不正当竞争法和反垄断法，深受德国法律和学说的影响。按照德国的理论和学说，有一个“竞争法”的概念，既包括“反限制竞争法”（相当于反垄断法），又包括“反不正当竞争法”。受到德国理论和学说的影响，我国的一些反垄断法的专家学者，也将我国的《反垄断法》和《反不正当竞争法》合并在一起，称之为“竞争法”。在这方面，我国《反不正当竞争法》中不仅有知识产权的内容，而且有5个有关反垄断的条文，似乎又在立法上支持了“竞争法”的观念。

 

除此之外，国家工商行政管理总局设立的机构——“反垄断与反不正当竞争执法局”，也加深了“反垄断法”和“反不正当竞争法”同属于一个法律部门的印象。事实上，《反不正当竞争法》修订草案的“送审稿”，在国家工商行政管理总局中，首先就是由“反垄断与反不正当竞争执法局”主持起草。应该说，国家工商行政管理总局起草《反不正当竞争法》修订草案的“送审稿”，基本上是依据了“竞争法”而非“知识产权法”的思路。至少，参与“送审稿”起草和讨论的，主要是反垄断法的专家和学者，很少有知识产权法的专家学者参与起草和讨论。与此相应，由此而形成的“送审稿”，也就带有了强烈的“竞争法”或者“反垄断法”的色彩。

 

我国已经于2007年8月制定了《反垄断法》，于2008年8月开始实施。有鉴于此，“送审稿”删除了《反不正当竞争法》中关于公用事业单位排除竞争的第6条、关于行政垄断行为的第7条、关于低价倾销的第11条。但是基于“竞争法”或者“反垄断法”的思路，“送审稿”不仅保留了有关搭售商品的行为（纳入了新起草的第6条）和串通招投标的行为，而且增加了一个显然是反垄断法范畴的第6条。

 

根据“送审稿”第6条，经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：（一）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；（二）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；（三）没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；（四）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；（五）附加其他不合理的交易条件。本法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。然而在事实上，这些有关市场相对优势地位的规定，已经见于《反垄断法》第17条，没有必要再次规定在《反不正当竞争法》中。

 

值得庆幸的是，国务院提交全国人大常委会讨论的“修订草案”，不仅删除了“送审稿”有关市场支配地位的第6条，而且删除了现行《反不正当竞争法》中有关串通招投标的第15条。这表明，立法机关在这个问题上既没有受到“送审稿”的误导，又在很大的程度上摆脱了“竞争法”或者“反垄断法”的思路，尽力删除了有关反垄断的条文。

 

当然有些遗憾的是，“修订草案”第11条仍然保留了现行《反不正当竞争法》中关于“搭售商品”的行为。其具体规定是，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的条件。然而，现行的《反垄断法》第17条第5项已经就这个问题做了规定：“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”，属于滥用市场支配地位的行为，应当予以制止。依据“反不正当竞争法”不是“反垄断法”的原理，依据《反垄断法》第17条已经明确规定了“搭售商品”行为的事实，应当删除“修订草案”中有关“搭售商品”的条文。

 

或许有必要指出，随着《反不正当竞争法》的修订，随着现行法中有关反垄断条文的删除，关于“竞争法”既包括反垄断法也包括反不正当竞争法的说法，关于反不正当竞争法是反垄断法的一个部分的说法，恐怕就需要重新讨论了。至少，知识产权法的专家学者们，可以理直气壮地表明，《反不正当竞争法》是知识产权法律体系中的一个组成部分，而非“竞争法”或者反垄断法的一个组成部分。

 

三、反不正当竞争法不是消费者权益保护法，亦非反商业贿赂和技术措施保护的法

 

大体说来，我国1993年制定的《反不正当竞争法》是一部混合法，除了有关智力活动成果和反垄断的条文，还有关于消费者权益和反商业贿赂的条文。在此基础之上，国家工商行政管理总局的“送审稿”和国务院的“修订草案”，又增加了一个有关技术措施的条文。然而，这些内容都与智力活动成果的保护无关，应当予以删除。

 

先来看有关消费者权益的保护。按照相关的国际公约和很多国家的立法，反不正当竞争法是有关智力活动成果保护的法律，与消费者权益的保护没有直接关系。制止仿冒、虚假宣传和商业诋毁等行为，虽然也在客观上维护了消费者的利益，但是消费者不具有依据反不正当竞争法提起诉讼的资格。在这方面，世界上绝大多数国家的反不正当竞争法都规定，只有受到不正当竞争行为损害的竞争者才具有提起诉讼的资格。

 

然而在反不正当竞争法与消费者权益的关系上，德国却走了一条与其他国家略有不同的道路。本来，按照德国1896年和1909年《反不正当竞争法》，应当予以制止的不正当竞争行为，主要是有关误导、贬低、商业诋毁、仿冒和商业秘密的行为。然而到了20世纪30年代，受到社会法思潮的影响，德国法院逐渐将消费者利益的保护纳入了《反不正当竞争法》中。例如法院通过一系列判例，确立了制止附赠、折扣和搭售的规则，以及制止比较广告的规则。与上述变化相对应，德国法院还通过判决，授权消费者团体（而非消费者个人）提起制止不正当竞争的诉讼。到了1965年，又将这一做法纳入了《反不正当竞争法》中。德国于2003年修订《反不正当竞争法》，虽然废除了有关搭售、附赠和折扣的规则，放宽了对于比较广告的限制，但仍然保留了有关有奖销售的规则，以及消费者团体提起诉讼的规则。与此相应，《德国反不正当竞争法》属于既保护市场竞争者，又保护消费者的法律。

 

我国《反不正当竞争法》的理论和实践，显然在很大的程度上受到了德国的影响。例如，现行《反不正当竞争法》第13条规定，在某些情况下，竞争者不得从事有奖销售的行为。关于这个条文，无论是国家工商行政管理总局的“送审稿”还是国务院的“修订草案”，都予以保留并做了某些修改。例如，“修订草案”第12条规定：“经营者有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售：（三）抽奖式的销售，最高奖的金额超过二万元。”

 

尽管我国1993年《反不正当竞争法》受到德国学说的影响，规定了有奖销售，但并没有规定消费者团体可以提起诉讼。然而总有一些专家学者主张，应当依据《德国反不正当竞争法》关于消费者保护和消费者团体可以提起诉讼的规则，赋予我国的消费者以提起诉讼的资格。到了国家工商行政管理总局的“送审稿”，终于在第17条规定：“经营者或者消费者受到不正当竞争行为侵害的，可以依法向人民法院提起诉讼。”显然，这个规定在逻辑上走得太远了。因为，即使是《德国反不正当竞争法》，也仅仅是赋予消费者团体以提起诉讼的资格，而没有赋予消费者个人以提起诉讼的资格。

 

再次值得庆幸的是，国务院的“修订草案”断然否决了“送审稿”关于消费者可以提起诉讼的规定，恢复到了现行《反不正当竞争法》的规定，“经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”不过，“修订草案”仍然保留了关于有奖销售的规定。依据反不正当竞争法不是消费者权益保护法的原理，依据我国已经有单行的《消费者权益保护法》的事实，应当在《反不正当竞争法》的修订中删除有关有奖销售的规定。本文认为，即使真的有必要规范类似的有奖销售行为，也应当在其他法律，例如《消费者权益保护法》中加以规定。

 

再来看有关反商业贿赂的规定。我国于1993年制定《反不正当竞争法》，在当时特定的历史条件下，不仅规定了反垄断和消费者保护的内容，甚至规定了有关商业贿赂的内容。按照第8条的规定，经营者不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者之间的折扣、给予中间人的佣金，都必须如实入账。关于这个条文，无论是国家工商行政管理总局的“送审稿”还是国务院的“修订草案”，不仅保留了相关规定，而且做了一些修改。例如，“修订草案”第7条规定：“经营者不得采用财务或者其他手段贿赂交易相对方或者可能影响交易的第三方。交易相对方或者可能影响交易的第三方不得收受贿赂。”“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方提供折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方提供折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。”“经营者的员工利用贿赂为经营者谋取交易机会或者竞争优势的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明属于该员工个人行为的除外。”“本条第1款所称可能影响交易的第三方，是指可能利用职权对交易产生影响的单位和个人。”

 

大体说来，我国于1993年制定《反不正当竞争法》的时候，有关商业贿赂的犯罪规定尚不够完善。然而到了1997年制定《刑法典》，则在《分则》第八章中规定了一系列有关商业贿赂的犯罪。随后，《刑法典》不断修订，有关商业贿赂犯罪的规定及其惩处，也日益完善。到了2015年第九次修订后的《刑法典》，有关商业贿赂的犯罪共有十种之多。例如国家工作人员受贿、单位受贿、利用影响力受贿，以及行贿、关联行贿、介绍行贿、单位行贿，等等。其中第385条、第387条、389条、391条和393条等条文还特别规定，违反国家规定给予的或者获得的各种折扣、手续费，以行贿或者受贿论处。除此之外，早在2008年，最高人民法院和最高人民检察院就颁布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》。到了《刑法典》第九次修订之后，最高人民法院和最高人民检察院又在2016年颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对商业贿赂的侦查、起诉和审判工作做了详尽规定。

 

显然，在《刑法典》对于商业贿赂罪做出如此详尽规定的前提下，在最高人民法院和最高人民检察院发布了相关的司法解释的前提下，正在修订的《反不正当竞争法》完全没有必要再将本来属于犯罪的“商业贿赂”，规定为市场主体的不正当竞争行为。而且，在公安机关、检察机关和刑事法庭办理商业贿赂犯罪案件的同时，再由工商行政管理机关查处相关的案件，难免会在执法上造成混乱和重叠。与此相应，在修订《反不正当竞争法》的时候，应当删除有关商业贿赂的规定。

 

最后来看关于技术措施的保护。尽管知识产权法，尤其是其中的专利法与创新和科学技术的发展密切相关，然而技术措施本身并非知识产权法律保护的“利益”。只是，随着计算机技术和网络传播技术的发展，技术措施对于作品在网络环境中的传播，具有了非常重要的意义。于是，1996年世界知识产权组织缔结《版权条约》和《表演与录音制品条约》，将技术措施的保护纳入了著作权法或者版权法领域。然而在两个条约中，对于技术措施的保护是成员国的义务，相当于侵权责任法意义上的保护。对于技术措施的保护，不是著作权人或者版权所有人所享有的“权利”。

 

近年来，随着互联网络商业模式的发展变化，互联网络企业的竞争日趋白热化，出现了一些运用技术手段获取商业利益的现象。在一些互联网络企业和专家学者的推动下，一些法院甚至做出判决，不得利用技术手段过滤他人的广告，不得在他人的网络服务中插入链接，不得干扰他人互联网络服务的正常运行。随着《反不正当竞争法》的修订，很多互联网络企业和专家学者又积极推动国务院的一些部门，试图将技术措施的保护纳入制止不正当竞争的范围。在此背景之下，无论是国家工商行政管理总局的“送审稿”还是国务院的“修订草案”，都增加了一个有关互联网络技术措施的条文。例如，“修订草案”第14条规定：“经营者不得利用技术手段在互联网络领域从事下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：（一）未经同意，在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接，强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭卸载他人合法提供的网络产品或者服务；（三）干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行；（四）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”

 

对于这样一个条文，无论是国家工商行政管理总局还是国务院，都是作为一个亮点予以说明的。然而在本文看来，这个规定至少存在着两个问题。第一，反不正当竞争法是对于智力活动成果的保护，而非技术措施的保护。如果说知识产权，包括制止不正当竞争的权利，产生于智力活动成果，由市场主体所设定的技术措施，显然不会产生知识产权。第二，这个规定违反了知识产权立法中的“技术中立”原则。例如，1996年世界知识产权组织制定《版权条约》和《表演与录音制品条约》，虽然是要规范作品、表演和录音制品在网络环境中的传播，但是并未使用“数字”和“互联网络”一类的术语，而是使用了“向公众传播权”和“向公众提供权”的法律术语。显然，“送审稿”和“修订草案”的这个规定，连续使用了互联网络技术发展到目前解决的一系列术语，例如“插入链接”“目标跳转”“关闭”“卸载”“不兼容”，以及“网络产品”，等等，是不恰当的。互联网络技术仍然在日新月异地迅速发展，技术术语也在不断更新。如果其中的有些技术术语一旦过时，立法机关就会面临再次修法的问题。

 

显然，无论是从反不正当竞争法与智力活动成果的关系来看，还是从知识产权立法应当遵守技术中立的原则来看，在《反不正当竞争法》中增设一个有关技术措施的条文，都是没有必要的。

 

四、应当慎重适用诚实信用的“一般条款”

 

诚实信用是民事主体从事民事活动时应当遵守的基本原则。例如，2017年3月通过的《民法总则》第6条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则。在这方面，《巴黎公约》和很多国家有关制止不正当竞争的法律，也规定了诚实信用的原则。例如，《巴黎公约》第10条之二第2款规定：“在工商业活动中，任何违反诚实信用的行为，属于不正当竞争的行为。”在制止不正当竞争的法律中，有关诚实信用原则的规定，又被称为“一般条款”。

 

然而，“诚实信用”是一个商业伦理原则，相对比较抽象，应当以具体事例加以说明。正是由此出发，《巴黎公约》第10条之二在“一般条款”之下规定，成员国尤其应当制止仿冒、商业诋毁和虚假宣传等三种不正当竞争行为。到了《协议》，又在第39条增加了窃取他人商业秘密的行为，在第16条增加了商标淡化的行为，属于违反诚实信用原则的行为。除此之外，美国、德国和日本的反不正当竞争法，还规定了未经许可使用他人形象的行为，以及依样模仿的行为，属于不正当竞争行为。

 

按照《巴黎公约》和很多国家的做法，我国《反不正当竞争法》也在第2条第1款规定了“诚实信用”的一般原则：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”在这方面，国家工商行政管理总局的“送审稿”和国务院的“修订草案”，都在第2条中做了大体相同的规定。同样，也是按照《巴黎公约》和很多国家的做法，我国《反不正当竞争法》还在“诚实信用”原则之下，规定了一系列不正当竞争的事例，例如仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取他人商业秘密。在这方面，“送审稿”和“修订草案”的做法大体相同。

 

在“一般条款”与“具体事例”关系上，现行的《反不正当竞争法》没有提供在具体事例之外适用“一般条款”的空间。具体说来，第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”按照这个规定，应当予以制止的不正当竞争行为，就是“本法”规定的行为，也即“本法”第二章规定的11种行为。事实上，现行《反不正当竞争法》第二章的标题就是“不正当竞争行为”。这样，将第2条第2款与第2章规定的不正当竞争行为结合起来，我们完全可以说，我国《反不正当竞争法》所要制止的行为，或者说违反诚实信用原则的行为，应当是“违反本法规定”的十一种行为。

 

尽管按照现行《反不正当竞争法》，不存在单独适用“一般条款”的可能性。然而在近些年里，我国社会却弥漫着广泛适用“诚实信用”原则，扩大解释“不正当竞争行为”的气氛。尤其是面对互联网络企业的激烈竞争，面临各种新的商业模式和技术手段的出现，很多专家学者、政府官员、企业、律师和法官，将目光投向了《反不正当竞争法》的“一般条款”，以之解决所谓的不正当竞争纠纷。原本是技术层面或商业模式的问题，却被一些企业、律师和政府官员贴上了“不正当竞争”的标签。在他们的推动之下，一些法院在无法找到其他依据的情况下，诉诸“诚实信用”的一般条款，做出了一系列有问题的判决。

 

而且，这股崇尚“一般条款”的气氛，还弥漫到了《反不正当竞争法》的修订之中。例如，“修订草案”第2条第2款规定：“本法所称不正当竞争行为，是指违反前款规定，以不正当手段从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为。”仔细比对就会发现，这个规定将现行法律中的“违反本法的行为”，改为了“违反前款规定的行为”。而第1款所规定的正是诚实信用的一般原则。显然，这样一个小小的修改，就有可能为行政执法机关和法院打开适用一般条款的大门。

 

其实，《反不正当竞争法》修订中对于“一般条款”的开放，还在于增加了一个有关“其他不正当竞争行为”的规定。例如，国家工商行政管理总局“送审稿”的第二章，在列举了9种不正当竞争行为以后，又在第14条规定：“经营者不得实施其他损害他人合法权益、扰乱市场秩序的不正当竞争行为。”“前款规定的不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。”显然，这个规定不但开放了进一步列举不正当竞争行为的可能性，而且将列举新的不正当竞争行为的权力赋予了国家工商行政管理部门，属于扩张部门权力的典型规定。

 

至于国务院的“修订草案”，虽然取消了国家工商行政管理部门确定“不正当竞争行为”的权力，但是又将这个权力留在了自己的手中。具体说来，“修订草案”第15条规定：“对经营者违反本法第二条规定，且本法第二章第六条至第十四条和有关法律、行政法规未作明确规定，严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为，由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，报国务院决定。”虽然由工商行政管理部门和其他部门会同提出意见，报经国务院决定，会在很大的程度上减少行政部门的任性，但仍然有可能经由国务院决定的途径，列举出新的不正当竞争行为。

 

然而，当很多专家学者、行政官员、企业、律师和法官们推崇“一般条款”的时候，热衷于依据“诚实信用”原则将某些竞争行为打上“不正当竞争”的印记时，我们或许应当注意另外一个现象，即某些国家的反不正当竞争法只有对于具体事例的规定，而没有“一般条款”的规定。例如，美国联邦反不正当竞争法《兰哈姆法》第43条第1款和第4款，仅仅规定了对于仿冒、商业诋毁、虚假宣传和淡化的制止，并没有诚实信用一类的一般条款。即使是总结了联邦和各州法律规则的《反不正当竞争法重述》，也没有规定诚实信用一类的一般条款，而是具体列举了仿冒、虚假宣传、商业诋毁、淡化、窃取他人商业秘密和形象权保护。又如，日本的《不正当竞争防止法》自1934年制定以来，一直没有关于诚实信用原则的一般条款。虽然日本和国际上的专家学者一直批评，日本的《不正当竞争防止法》没有规定诚实信用的一般条款是一个缺陷，但时至今日，这部法律仍然没有关于诚实信用的一般条款。事实上，美国和日本的反不正当竞争法，没有关于诚实信信用原则的一般条款，并没有在司法实践中引发难以解决的问题。

 

在一般条款与具体事例的关系上，德国的变化也值得我们深思。德国1896年《反不正当竞争法》没有关于诚实信用的一般条款。然而，无论是市场主体还是法院，都认为仅仅列举误导、贬低、商业诋毁、仿冒和窃取商业秘密，不足以规范市场上出现的不正当竞争行为。于是，1909年《反不正当竞争法》规定了一个一般条款：“在商业交易中，以竞争为目的违背善良风俗的，其他竞争者可以请求其不作为以及支付损害赔偿。”随后，德国法院频繁诉诸“善良风俗”的一般条款，将依样模仿、不当比较广告、利用他人声誉纳入不正当竞争的范围，将附赠、折扣、有奖销售纳入不正当竞争的范围。至于立法者，又会在适当的时候，将法院所创设的事例予以法典化。一时之间，有关“善良风俗”的规定，甚至有了“帝王条款”的说法。然而“善良风俗”的一般条款具有很大的模糊性，也造成了司法和市场主体对于自己行为的可预期性的混乱，进而妨碍了市场的竞争秩序。到了2003年，德国修订《反不正当竞争法》，在一般条款与具体事例的关系上做出了两个改变。一是将原来的“违背善良风俗的行为”改为“不正当商业行为”，从而弱化了商业伦理的色彩。二是通过列举11种不正当商业行为，将一般条款的规定具体化。按照这种规定，在发生了不正当竞争纠纷的时候，当事人和法院应当首先诉诸11个具体事例。只有在穷尽了11个具体事例之后，并且认为确实有必要加以规范的时候，才可以适用一般条款。按照立法的宗旨，适用一般条款应当是例外。

 

事实上，谨慎适用“一般条款”，有助于提升市场主体对于自己行为是否违法的预期，进而有助于市场竞争秩序的建立。在这方面，日本于1993年修订《不正当竞争防止法》的时候，曾经讨论过是否规定“一般条款”的问题。最后，立法者否定了在《不正当竞争防止法》中规定一般条款的建议，担心法院在司法实践中宽泛适用“诚实信用”的原则，降低市场主体的可预期性，从而损害自由竞争的市场秩序。在这方面，美国《反不正当竞争法重述》的做法更具启发意义。根据规定：“任何人，在商业或者贸易活动中，即使对他人的商业关系造成了损失，也不应当就该损害向他人承担责任”，除非相关的损害是由《重述》所列举的仿冒、虚假宣传、商业诋毁、淡化、窃取他人商业秘密和侵犯形象权的行为所造成的。按照这样的规定，市场主体的竞争行为，只要不是法律禁止的，就是正当的。

 

就市场竞争秩序而言，除了反不正当竞争法和商标法的规范，还有反垄断法和消费者权益保护法的干预。当我们的专家学者、企业、律师、法官和立法者试图通过“一般条款”的解释，试图通过“其他不正当竞争行为”，将更多的市场竞争行为打上“不正当竞争”标记的时候，我们或许应当问一下自己，在已经有了国际上公认的不正当竞争行为以后，在已经有了商标法的规范和反垄断法、消费者权益保护法的干预之外，我们还想对现有的市场竞争秩序进行怎样的干预，或者进行多大程度的干预。或许我们应该问一下自己，在一个更为宏观的市场竞争秩序的高度上，是否有必要热衷于“一般条款”的适用，是否有必要留下“其他不正当竞争行为”的空间。

 

显然，插入链接、目标跳转、关闭、卸载、不兼容，等等，属于技术领域的问题。而模仿他人的经营方式、反复利用存在于公有领域中的数据信息，则属于商业模式的问题。在本文看来，市场竞争中的技术问题应当交由技术的发展而解决，市场竞争中的商业模式问题应当交由商业模式的发展而解决。至于立法者和司法者，则仅仅应当解决市场竞争中的法律问题，例如仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取商业秘密等。如果借助“一般条款”或者“其他不正当竞争行为”的方式，将一些技术问题和商业模式的问题纳入“不正当竞争”的范畴，就会造成以法律干预技术发展和商业模式发展的后果。

 

五、结语：以国际公约为依据修订《反不正当竞争法》

 

我国反不正当竞争法的理论和实践，深受德国的影响。例如，强调反不正当竞争法对于消费者的保护、倚重“诚实信用”的一般条款，以及“竞争法”既包括反垄断法又包括反不正当竞争法的理念，都显示了德国的影响。然而，关于反不正当竞争法的理论和实践，世界上并非只有德国一家，还有美国、英国、日本等国的理论与实践。在修订《反不正当竞争法》的时候，我们应当以更为宽广的国际视野，了解和思考世界各国反不正当竞争法的理论和实践，而非一味跟随德国的理论和实践。

 

当然，在修订《反不正当竞争法》的时候，我们也没有必要转向美国或者日本的理论与实践。在过去的三十多年里，我国在制定和修订知识产权法律的时候，一直以达到国际公约的基本原则和最低要求为宗旨。按照这样一个做法，我们在修订《反不正当竞争法》的时候，应当主要参考《巴黎公约》和《协议》，在规定“诚实信用”一般条款的前提之下，规定对于仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取他人商业秘密的制止。在知识产权的保护方面，我们既没有必要自我拔高标准，更没有必要仓促设定新的规则。

 

按照这样一个理念，我们首先应当定位《反不正当竞争法》是保护某些智力活动成果的法律，是我国知识产权法律体系的一个组成部分。在此基础之上，我们应当处理好《反不正当竞争法》与《反垄断法》的关系，与《消费者权益保护法》的关系，与《刑法典》中关于反商业贿赂规定的关系，以及与技术措施和商业模式发展的关系。除此之外，我们在修订《反不正当竞争法》的时候，还要处理好“一般条款”与“具体事例”的关系，应当体现倚重具体事例而非一般条款的立法原则，减少对于市场竞争秩序的不必要的干预，从而保障市场主体进行公平、正当的竞争活动。

 

在知识产权的规则方面，我国在过去的三十多年里一直是一个“进口者”或者“拿来者”。时至今日，随着我国技术创新水平的提高和商业模式创新能力的提高，我们有可能在某些领域例如互联网络商业领域，成为某些知识产权规则的“创建者”或者“贡献者”。然而即使是在这种情况下，我们也不应当将目光仅仅局限在我国及具体的商业模式上，而应当具有广阔的国际视野，应当考虑我们所创建的规则是否有可能为其他国家所仿效，是否有可能成为相关规则“贡献者”。正是从这个意义上说，我们修订《反不正当竞争法》，无论是修订原有的条款，还是制定新的条款，都应当在国际视野的高度上加以考虑。

 

作者简介：李明德，中国社会科学院知识产权中心主任，国家知识产权专家咨询委员会委员