遗嘱自由的限制

一、我国遗嘱自由的概念和内容

 

遗嘱继承是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。现代法意义上的遗嘱自由，是指自然人生前享有的通过遗嘱方式处分自己死后财产的自由和权利。遗嘱自由的含义包括：遗嘱内容的确定自由、遗嘱形式的选择自由和遗嘱的变更、撤销自由。 这是意思自治原则在继承法中的具体体现，其本质是对公民个人财产的保护和尊重。公民在法律允许的范围内对个人财产享有所有权，可以自由的对其进行占有、使用、受益、处分。但人终究会死亡，而作为所有权客体的财产却依然存在，不会随之灭亡，法律必然会为其寻找新的合法所有人，以保证社会秩序的稳定。因此，继承制度因此诞生了。而遗嘱自由就是法律赋予公民的一种权利，即可以通过遗嘱的方法选择好继承人，将财产的所有权在自己死后转移给遗嘱继承人或者受遗赠人。法律通过这种方式，将公民对于个人财产的权利延伸到了死后，是对公民权利的最完全的保护。

 

遗嘱自由主要包括以下几个方面：

 

（一）遗嘱内容的确定自由

 

公民在订立遗嘱的时候，可以自由的确定其内容，不受其他因素的干涉。表现在《继承法》中就是：“公民可以订立遗嘱将个人财产指定由法定继承人一人或数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”由法条可以看出，公民可以通过遗嘱将自己的财产处分给法定继承人，也可以将其赠给法定继承人以外的人或者国家、集体，即遗赠。这是遗嘱继承与法定继承的不同，不再把继承人局限在法定继承人的范围中，而是将更多的权利赋予给公民，让其自由选择。这是法律对公民财产权予以全面保护的最佳表现。另外，《继承法》第十三条规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。”这条规定是在法定继承时应当遵循的原则，而对于遗嘱继承，公民则可以按照自己的意愿“自由的处分个人财产”，对某些法定继承人少分甚至不分，虽然这种自由处分的权利要受到“必留份”的限制，但是不可否认，相对于法定继承，遗嘱继承大大提高了公民对于个人财产处分的自由度。

 

（二）选择遗嘱方式自由

 

《继承法》第十七条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危机情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危机情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”根据这一法条可以得知，我国规定公民可以通过以下五种方式订立遗嘱，即公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱，虽然选择不同的方式会导致遗嘱在成立时的条件不同，但是这仍然是法律赋予公民的自由选择权，是意思自治原则的又一体现。

 

（三）变更、撤销遗嘱的自由

 

遗嘱的内容和选择的订立方式可以由公民自己决定，同样，公民对于已经订立的遗嘱也具有自由的变更或撤销的权利。《继承法》第二十条规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。”遗嘱是单向法律行为，只要具有遗嘱人的单向意思表示遗嘱即成立，不再要求有他人的相对应的意思表示。因此遗嘱人在死亡前，可以随时改变或撤销遗嘱，以达到对自己意愿的真实表达。

 

遗嘱的变更、撤销有以下几种方法：1、以书面形式明示变更、撤销原遗嘱。2、以订立新遗嘱的方式变更或撤销原遗嘱。《继承法》第二十条第二款规定：“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”这就是说，遗嘱人在先前订立过遗嘱，然后又订立了内容与原先的遗嘱相抵触的遗嘱，这时就表明遗嘱人以对前遗嘱的部分或完全否定，遗嘱以最后订立的遗嘱为准。但是由于公证遗嘱在五种遗嘱形式中具有最高的法律效力，自书、代书、录音、口头遗嘱，都不得撤销或变更公证遗嘱。在订立的数份遗嘱中，若有一份为公证遗嘱，无论遗嘱订立前后，都以公证遗嘱为准，公证遗嘱的变更、撤销需经原公证机关办理。尽管这样，对于公证遗嘱，法律也只是在遗嘱的形式要件上规定了必须要用公证的形式对其进行变更或撤销，但是对遗嘱人变更或撤销遗嘱的自由并没有加以限制。3、遗嘱人还可以通过行为来对已立的遗嘱进行变更或撤销，当遗嘱人的行为与遗嘱相抵触，其抵触行为则被视为对原遗嘱的部分或者全部撤销。由于各种因素的影响，遗嘱人在订立的遗嘱中可能没有将其意愿真实的表达出来，正是为了弥补这一缺陷，为了使公民能够充分行使自由订立遗嘱的权利，我国从立法上对其予以了保障，同时，这也是意思自治原则的又一体现。

 

二、遗嘱自由限制的必要性

 

遗嘱继承是法律赋予公民的，对法定继承人的范围 、顺序、继承额度进行改变的权利，这体现了法律对于公民的个人财产所有权的保护及对其意思自治的尊重，并在养老育幼、保护弱者、发挥财产的最大利用价值、减少和预防家庭纠纷中起到了积极的作用，但遗嘱自由原则也容易被滥用以至于产生不良的后果，如侵犯法定继承人的利益，违背家庭伦理道德，影响社会发展的稳定等问题的出现。公民自由的运用遗嘱处分个人财产，这种自由应当是相对的，而不能是绝对的，法律在承认遗嘱人的遗嘱自由的同时，必须考虑到家庭制度的稳定和家庭职能的发挥，考虑到被继承人对家庭中其他成员的责任。因此，遗嘱自由应当受到必要的限制。

 

对于遗嘱自由的限制，大陆法系和英美法系国家有不同的方式，大陆法系国家通行的是特留份制度，而英美法系国家主要是通过抚养义务的履行进行限制的。 我国《继承法》第十九条也通过“必留份”对遗嘱自由进行了一定的限制。

 

（一）大陆法系国家的遗嘱自由与限制

 

1、遗嘱自由原则的确立

 

可以说，大陆法系国家的遗嘱自由与限制从一开始就联系在一起，这其中有继受罗马继承法的原因，还有日耳曼法的因素。

 

《十二铜表法》中规定“遗嘱继承为主，法定继承为辅”。同时古罗马继承法中就有较为完善的“废除继承人制度”、“遗嘱逆伦诉讼”及“特留份追补之诉”三大制度对遗嘱自由进行限制，而日耳曼法中原本没有遗嘱继承，只有法定继承，后来因为教会奖励施舍的实施，才逐渐承认遗嘱处分，并且可处分额限定在主要遗产之外。虽然日耳曼法对于遗嘱继承的规定形成很晚，但是由于日耳曼法固有的“团体本位”精神与罗马继承法为维护家族利益而限制遗嘱自由的立法精神相契合，因此，立法者在移植罗马法中的遗嘱自由制度时不再担心其与原有的宗教、习惯相违背，而影响立法的效益。

 

深受罗马法影响，大陆法系国家崇尚形式理性，法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性上，形式上达到某种程度。 这种理性主要体现在追求法律的法典化上，实行法律规范的抽象化概括化，要求法律体系完美、逻辑严整。因此，继承法中就出现了这样一种模式，即在民法典中先规定遗嘱自由原则，再用特留份制度对其进行限制，然后再以遗嘱自由不得违背社会公序良俗为由弥补法律的漏洞，以达到逻辑上的严整。

 

2、特留份制度对遗嘱自由的限制

 

特留份制度源自于罗马法上的义务份制度，其目的是为了防止家长对遗嘱自由的滥用和对家族财产的分散，以保证家子的受抚养权利的实现。古代罗马法规定，遗嘱人的尊亲属、卑亲属及同父母的兄弟姐妹，于其由遗嘱所受财产的未达义务份（依无遗嘱继承该获得的应继份的1/4），可以向指定继承人提出诉讼，以撤销遗嘱而获得其特留份。 在《查士丁尼新律》中还规定，有子女4人以下的，必须为子女保留的份额是遗产的1/3，有子女4人以上的，必须保留的份额是1/2。 为了保障特留份制度的实施，罗马法上有“遗嘱逆伦之诉”和“特留份追补之诉”加以救济。 即在罗马法中，遗嘱人的尊亲属和卑亲属有权按照法律规定的份额获得遗嘱人的部分遗产，当其由于遗嘱人所立遗嘱不能获得相应份额的遗产时，有权通过诉讼的方式进行救济，以保障特留份份额的完全实现。继受罗马法的这种思想，大陆法系国家和地区，如德国、瑞士、法国、意大利、日本，以及我国台湾地区和澳门地区在立法上都对其有所规定。

 

法国法中规定，特留份权人为直系尊亲属、直系卑亲属和配偶。法国法运用的是全体特留主义，特留份份额与特留份权人人数成比例变化，特留份权人的人数越多，特留份在遗产中所占比例越大，遗嘱人可以自由处分的遗产就越少，对遗嘱自由的限制就越大。

 

德国法中的特留份权人也为直系尊亲属、直系卑亲属和配偶。但是，与法国法不同的是，德国法采用个别特留主义，即对各个特留份权人依照其法定应继份分别计算特留份份额，且均为其应继份的一半。遗嘱人可以自由处分特留份以外的财产，同时法律赋予遗嘱人在符合法律规定的条件下剥夺特留份权人份额的权利，且这些条件限定在特留份权人对被继承人或者特留份权人之间有杀害、肉体虐待、故意严重违法行为或恶意不履行生活费义务等行为。这是德国所做出的一种权衡，即当特留份制度违反立法意图的时候，法律尊重遗嘱人的意愿。

 

虽然这些国家在婚姻家庭继承问题上兼顾各自的固有传统，但是在遗嘱自由都受到特留份制度限制这一点上是一致的。

 

3、公序良俗原则对遗嘱自由的限制

 

大陆法系崇尚形式理性进而追求法律的法典化，成文法为实现一般正义在立法上追求普遍性和确定性，然而这一追求同时导致成文法不合目的性、不周延性、滞后性的三大局限。 大陆法系国家为了缓解成文法的这些局限性，借鉴了英美法系国家援引判例的传统，即使大陆法系不承认判例法，但是涉及到公序良俗原则的判例还是具有重要的指引作用。

 

《德国民法典》一百三十八条第一款规定：“违反善良风俗的法律行为，无效。”《联邦最高法院民事判案集》第53卷中记载了这样一个案例，一个已婚但无子女的男性被继承人在死亡时，将自己的情妇确认为自己的唯一继承人，被继承人的遗孀与其情妇为此对簿公堂。在判断情妇遗嘱之法律行为是否违反善良风俗时，当然不可能离开被继承人与情妇之间长期保持性关系的客观事实。联邦最高法院指出，被继承人在遗嘱中立其情妇为继承人旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续，这种行为通常被认为违反公序良俗（见《联邦最高法院民事判案集》第53卷，第369页）；如果被继承人旨在给其情妇提供生活上的保障，则这种行为通常是有效的（见《联办最高法院，新法学周报》1983年，第674页）。 本案在经过三次审理后，联邦最高院最终赞同了柏林州法院和柏林州高等法院的意见：认为被继承人立其情妇为唯一继承人而将其发妻后置的行为违反善良风俗的，因而是无效的。理由是并不能认定存在着值得引起重视的、可以使有利于情妇而是其发妻后置的合理化动机。 这是德国民法中的一个典型案例，法院在判案过程中充分的考虑到了公序良俗的影响，最后判定遗嘱无效。由此可以看出，公序良俗在案例中对遗嘱自由的限制是不容忽视的。

 

由此可见，大陆法系国家主要是通过特留份制度对遗嘱自由进行限制的，并借鉴英美法系国家援引判例的传统，运用涉及到公序良俗原则的判例对其进行指引，在实现法律体系严谨的同时，很好的弥补了法条僵硬化的现象，在很大的程度上实现了个案公正。

 

（二）英美法系国家的遗嘱自由和限制

 

1、绝对遗嘱原则的确立和修正

 

英美法系国家与大陆法系国家在财产所有权问题上所持有的态度不同，近代英国法学家布莱克斯在其著作《英国法释义》中对所有权进行了阐述：“财产所有权是一个人能够在完全排斥任何他人权利的情况下，对世间的外部事物所主张并行使的那种专有的和独断的支配权。”英国早期的财产法就沿用了这种主张，即在财产法中奉行无限所有权主义，贯彻在继承法中就体现为绝对遗嘱原则，完全尊重遗嘱人在遗嘱中所表达的个人意愿，而不加限制。1837年英国的《继承法》就是产生在种背景下。近代时期的美国法，也接受了布莱克斯关于财产所有权的理论，将财产所有权看成“独有的和专断的支配权”。对所有权的绝对支配及法律对于财产权的无限保护刺激了英美经济的飞速发展，但是个人对于私人财产的无限追求同时也为社会带来了一系列的矛盾——社会利益被人们所忽视。为了寻求新的社会平衡，必然要对财产所有权进行新的诠释和定位，如同美国当代法学界著名学者伯纳德•施瓦茨所说的：“如果说在上个世纪与本世纪之交，财产还意味着权力，那么到本世纪70年代中期以后，财产在法律上却意味着责任。” 20世纪以来，英美法系国家的财产法强调在个人财产权利与社会利益的相互关系中优先考虑社会利益，这种改变体现在继承法中就是——对个人遗嘱自由的逐步限制。

 

2、抚养费制度对遗嘱自由的限制

 

英美法系国家并未如大陆法系国家一样用特留份制度限制遗嘱自由，而是主要通过抚养义务的履行对其进行限制。

 

英国1938年颁布的家庭供养条例规定，被继承人对家庭成员负有不可推卸的抚养义务，有关当事人可以请求法院予以变更。根据英国1938年家庭供养条例和1952年修正该条例的的无遗嘱继承条例，法院可以违反遗嘱人的意愿，甚至可以修改遗嘱，并根据申请人的请求，判决从遗产受益甚至从本金中支付抚养费给生存的配偶、未婚女儿、未成年的儿子、以及因身体或精神上的疾病不能养活自己的子女。在1958年的《婚姻诉讼（财产和抚养）条例》中，此项原则被扩展到被继承人生前已离婚的配偶。 在美国，对于生存配偶的继承权是不能完全剥夺的。在不动产继承方面，有些州以不同的方式，保留了寡妇产和鳏夫产。按照这种制度，夫妻的任何一方均可以在对方的不动产中享有应得的一份产业，一般为死者不动产的1/3；也有为死者不动产的1/2；还有个别州规定，“鳏夫产”为享有对妻子全部不动产的终身用益权。另外，美国的“特留份”制度也起到了限制遗嘱自由的作用。有些州，生存配偶除享有死者不动产的1/2或1/3的“寡妇产”或“鳏夫产”以外，还可以取得其他遗产利益，如宅院特留份、家庭特留份，豁免财产等。④值得注意的是，与大陆法系国家的“特留份”制度不同， 配偶所享有的这些权利是不能被剥夺的。

 

3、判例法中公共政策对遗嘱自由的限制

 

在英美法系国家的判例法中，遗嘱自由还受到公共政策的限制，这主要体现在宗教信仰和种族歧视上。在美国1947年沙皮拉诉欧盟国家银行（Shapira v. Union National Bank）一案中，Shapira死后留下一份遗嘱和三个孩子Daniel、Mark和Ruth，他在遗嘱中给每个孩子一个特定条件的第三产业，条件就是，在被继承人死亡时已经或者被继承人死亡七年内与一个双亲都是犹太人的女子结婚。Daniel对此遗嘱提出了质疑，声称这项规定违反了公共政策，原告代理人引用法恩曼诉中央国家银行（Fineman v. Central National Bank 1961)案确立的公共政策，即不得怂恿以受益人达到与其妻子分居或离婚目的为条件的遗赠原则，认为该案件的条件恰恰容易怂恿受益人仅为得到该遗赠而与一个合格的女子结婚，然后与她离婚。原告和法院对此项条件是否违反公共政策做出了不同的看法，法院认为遗嘱人设计该条件的目的不是仅仅消极惩罚他的儿子，而是希望他的财产在其子无法完成条件时，通过以色列政府用于鼓励犹太教宗教信仰和血统的保持。最后法院认为，在该遗嘱中的条件是对婚姻的合理限制，因而是有效的。 虽然在这个案例中，并没有因为违反公共政策而撤销遗嘱，但是可以看出，在对待遗嘱自由问题时，法官对于判例的考虑。一般，法官都会尊重遗嘱人的个人意愿，但是如果遗嘱的内容违反了宪法的规定，法官会毫不犹豫的站在维护宪法权威的一边。

 

由此可见，由于英美法系国家长期以来对个人财产所持有的态度是绝对的自由主义，因此，在遗嘱自由原则上就更多的考虑遗嘱人的个人意愿，然而随着社会的发展，单纯的财产绝对主义不再适合英美法系国家的继续发展，社会义务更加凸显，针对这一问题，英美法系国家制定了抚养费制度，主要是同过抚养义务的履行而对遗嘱自由进行限制，并运用判例法中公共政策加以辅助，目的在于在不违反宪法规定的范围内，实现公民权利最大自由。

 

虽然，大陆法系和英美法系关于遗嘱自由的限制问题在侧重点和方式上都有所不同，但是在立法目的上是相同的，都是通过限制遗嘱自由来保护法定继承人的利益，以达到维护社会发展平衡。同样，我国《继承法》基于同样的立法目的，对遗嘱自由也有一定的限制。

 

（三）我国的遗嘱自由的发展及限制

 

在我国古代，封建宗法制度思想长期占据着统治地位，宗祧继承这种强制性法律规范与道德规范紧密结合，财产继承只能是他的附属品，并且，由于我国数千年的封建专制法律极端的漠视个人权利和自由，在这种情况下，遗嘱权利几乎就没有立足之地。

 

遗嘱最早在《左传》、《后汉书》等古代文献中就已被提及，但是当时的记载中只有遗嘱的名词，而没有对其进行相关的解释。一直到唐律、宋律才开始在法律中作出关于遗嘱继承的规定，遗嘱人可以在遗嘱中指定嗣子、遗产的分配等事项。虽然法律对于遗嘱继承有所规定，但是遗嘱仍然必须符合宗法制度和封建礼教，否则就得不到承认和执行。近代后期，我国开始学习西方的法律制度，1911年的《大清民律（草案）》，首次明确规定了遗嘱继承制度，但未及实行。民国政府于1930年颁布的民法典，首次在我国确立了完整的遗嘱继承制度。新中国成立后，对遗嘱继承一直予以承认和保护。1985年颁布的《继承法》确立了我国现行的遗嘱继承制度。

 

我国现行法律对于遗嘱自由的限制很少，基本上表现在以下几个方面：

 

1、受公民自身条件的限制

 

《继承法》第二十二条第一款规定：“无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。”《执行<继承法>意见》第四十一条规定：“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”从上述的法条中得知，我国的遗嘱能力和完全民事行为能力相一致，参照《民法通则》的有关规定，可以知道：一是年龄在18周岁以上，或者16周岁以上不满18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的人具有遗嘱能力，在这一点上，我国比其他国家的规定更为严格，除瑞士与我国的规定相同外，其他各国的立法都规定：低于成年年龄的未成年人可以订立遗嘱；二是精神状态能够辨认自己的行为，精神病患者和因丧失理智、神志昏迷、不能独立处理自己事务的不认为具有遗嘱能力。《遗嘱公证细则》中规定，在订立公证遗嘱时，公证人员应当在谈话笔录中着重纪录遗嘱人的身体状况、精神状况等内容，遗嘱人系老年人、间歇性精神病人、危重伤病人的，还应当纪录其对事物的识别、反应能力。遗嘱是公民处理自己身后财产的法律行为，是关系到公民切身利益的行为，因此在年龄和智力上对遗嘱能力加以限制不仅仅是对公民遗嘱权利的限制，更是对公民权利得以完全实施的重要保障，这样可以在一定程度上防止公民做出与其本意相悖的意思表示而损害自己的利益。

 

2、受法律原则的限制

 

一是遗嘱人立遗嘱时，不得违反宪法法律的有关规定。《执行<继承法>意见》第三十八条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”我国宪法规定土地公有，即土地归国家或集体所有，而遗嘱自由所强调的是公民自由处分个人财产，这其中当然不能包括土地的所有权。集体组织允许公民个人使用的宅基地、自留地等，均不得买卖、转让和赠与，更不能在公民的遗嘱中被当成私人财产而被他人继承，如果遗嘱或在遗嘱中有此类的条款，人民法院均应当宣布无效，但是宅基地上建有的房屋可以当成遗产而被继承，这时根据“地随房走”原则，新的房屋所有权人将获得宅基地的使用权。而对于土地承包经营权，我国采用的是限制性的允许继承人予以继承，即以招标、拍卖、公开协商等方式承包的，承包人死亡后，其继承人可以在承包期内继续承包。

 

二是不得违反必留份的规定。我国《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。学者将“缺乏劳动能力有没有生活来源的人”称为“双缺人”，继承人是否为“双缺人”，应该按照遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。若遗嘱人未在遗嘱中为“双缺人”保留必要的份额，在遗产处理时，应当先为该继承人留下必要的财产，所剩的部分，才可以参照遗嘱确定的分配原则处理。除此之外，我国《继承法》还规定“遗嘱分割时，应当保留胎儿的继承份额”，在这点上，我国的立法角度跟英美法系国家的相似，即以具有抚养义务为条件限制遗嘱的自由。

 

3、受遗嘱方式的限制

 

订立遗嘱，应当从《继承法》规定的五种方式中选择，并且程序及格式应当符合法律的规定。例如《遗嘱公证细则》中就规定，遗嘱人应当亲自到公证处提出申请，并提交居民身份证或其他身份证件，及遗嘱涉及的不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明，这些条件在其他四种方式中并没有要求。而口头遗嘱则需要在遗嘱人生命垂危或其他紧急情况下，无法采取其他形式订立遗嘱时，才可使用，且必须有两个以上的、与遗产继承无利害关系的见证人在场作证。公证遗嘱由于具有最高的法律效力，因此在形式和程序上需要最严格的方式来限制，而口头遗嘱，由于容易被篡改，因此不予以提倡，在使用的时机上要比其他方式更严格。其他三种方式，虽然在要求上没有这两种方式严格，但是每种方式的都有不得违反的条件，如自书遗嘱要求遗嘱人亲笔书写，代书遗嘱和录音遗嘱要求有两个以上见证人在场。对遗嘱方式的限制，在一定的程度上限制了遗嘱自由，使遗嘱人不能随意订立或改变遗嘱，从而维护社会的稳定。

 

4、受公序良俗的限制

 

我国《继承法》中规定，公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人，即遗赠。这时，不但要求遗嘱不违反法律的强制性规定，更不能违反社会主义道德准则和善良风俗。因为对于遗赠来说，是对法定继承人继承权的直接剥夺，应当予以严格的限制。2001年，四川泸州的张学英以与其有婚外同居关系的黄永彬的公证遗嘱为据，诉黄的妻子蒋伦芳，要求蒋依该遗嘱返还黄遗赠给她的财产。这个案子一经出现就引起了社会的广泛关注与讨论，法院在经历两审之后，终审判决张败诉，最主要的理由就是黄的遗嘱行为和遗嘱内容违反了公序良俗，故无效。而在这之前不到一年的时间，杭州的一位老人叶瑞亭将生前价值近百万元的全部遗产遗赠给照顾自己10年的保姆吴菊英，而丝毫未留给自己两个已成年、有劳动能力且有生活来源的女儿，在叶瑞亭生前也尽过一些物质赡养义务的女儿不服，取走了遗产，吴菊英诉诸法院要求返还遗产。最后法院以遗嘱自由为由，认为该遗嘱有效，全部遗产应归吴菊英所有。两个案子的争论焦点相似，然而法官的判决却大相径庭，这其中包含了法官在判断遗嘱是否违反公序良俗的思考，及遗嘱自由是否要受公序良俗限制的理论研究。

 

公序良俗是一个不确定的概念，没有准确的外延界定，在运用时，要结合具体的案例和宪法与法律所体现的基本原则进行判断，并且同时要考虑到社会上存在的一般社会伦理道德标。然而随着时代的发展，这一概念也在发展，昨天还是违背善良风俗的行为，在今天并不一定还是违背善良风俗的，这时，在判定一个遗嘱是否违反公序良俗，就需要充分的发挥法官的主观能动性，充分把握具有时代意义的公序良俗，以实现个案公正。

 

结合大陆法系和英美法系国家关于遗嘱自由的限制规定，不难看出“我国是当今世界上对遗嘱限制最少的国家，反过来说，我国继承立法给予被继承人的遗嘱自由最多” 。我国《继承法》颁布正值改革初期，当时社会经济发展水平不高，公民所继承的遗产大多都局限于生产生活资料，伴随着我国制度的变迁与高速发展的经济，私有经济在我国国民经济中所占的比重越来越大，私有财产的数额也越来越高，《继承法》逐渐凸显出来一些问题，遗嘱继承中的特留份制度就是其中的一项。

 

三、我国引进特留份制度问题的思考

 

严格来说，我国并没有特留份制度，只有在《继承法》第十九条有关于必留份的规定，“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额”。从这条我们可以看出，我国“必留份”对遗嘱自由的限制，仅仅在于继承人既“缺乏劳动能力”又“没有生活来源”，而对于什么样的人才能被定义为“双缺人”，法律上并没有明确的规定，只是写有“需要按照遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”与此相比较国外的“特留份”制度就规定的比较具体，将其限定在有近亲属范围的法定继承人中，且范围较宽，例如，《德国民法典》将特留份权人限定在被继承人的直系血亲卑亲属、父母和配偶；《法国民法典》将特留份权人限定在直系尊亲属和直系卑亲属；《瑞士民法典》将特留份权人限定在直系卑亲属、父母、兄弟、姊妹、配偶。不仅如此，在其“特留份”制度中，还明确规定特留份权人可以固定地获得一定份额的遗产，而且明确了对于这一部分遗产，这样无论继承人有无劳动能力、有无生活来源，即使继承人是百万富翁，遗嘱人都不得擅自对其进行处分。

 

但是通过观察不难发现，施行特留份制度的国家与我国的国情有所不同，这些国家的都拥有强大的社会保障机制，在这种机制下，即使“双缺人”没有获得或获得很少的遗产，生活也不会陷入困境，不会因“双缺人”的生活重担而加重国家的负担。结合我国的国情，如果“双缺人”的生活重担完全由国家来承担，是不现实的，因此，对我国的必留份制度接受国外的特留份制度进行全盘否定，是不可取的，这样采用必留份和特留份制度相结合的方法是个不错的选择。

 

因此，我国需要建立这样一种遗嘱继承制度，即首先借鉴大陆法系国家的特留份制度，以法律的形式规定遗产的一定比例归法定继承人所有，同时依据必留份的规定，为“双缺人”保留必要的份额，此时，剩余的遗产将充分尊重遗嘱人的意愿。这样，既可以保护法定继承人的继承权，保障“双缺人”的生活来源，又能够最大程度地使遗嘱人自由处分遗产的权利的以实施。

 

（一）关于特留份权人范围的构想

 

我国的特留份权人，应与法定继承人的范围相吻合，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

 

特留份权人的范围不宜过宽或过窄，不然不利于权利的履行。观察各国关于特留份权人的规定，大多数都是被继承人的直系卑血亲、直系尊血亲及配偶。但也有的立法例，例如瑞士民法上的特留份权人并不固定，特现了固定性和灵活机动性相结合的原则，对直系卑亲属、父母、兄弟姐妹、配偶均认为有特留份（《瑞士民法典》第470、471条），但是同时也允许各州废止兄弟姐妹或扩张兄弟姐妹之直系卑亲属的特留份（《瑞士民法典》第472条）。

 

配偶、父母、子女，都是被继承人生前承担着抚养义务的人，被继承人死亡后，其生活将会受到很大的影响，所以将其定为特留份人是必不可少的。兄弟姐妹和祖父母、外祖父母，是在一定条件下与被继承人具有法律关系的家庭组成部分，在家庭中具有相应的职能，如果将其划分在特留份人的范围内，有助于维护家庭关系的和睦以及对其生活产生一定的帮助，然而若笼统的将其归于特留份权人之中，可能会引起财产的不合理堆积，不能充分发挥遗产的效用。

 

笔者认为，我国的特留份制度可以效仿瑞士民法中固定性和灵活性相结合的原则，将必留份制度与特留份制度结合起来，即认为第一顺序继承人和第二顺序继承人都是具有特留份权的，但对于第一顺序继承人施行固定的特留份，不再考虑其他条件，而对于第二顺序继承人，则结合“必留份”中关于“双缺人”的规定，在其满足一定的条件时为其保留必要的份额。这样不但可以减少财产的不合理利用，并在一定程度上减轻了“双缺人”对国家的负担。

 

（二）关于特留份份额的构想

 

应将特留份的份额规定如下：只有第一顺序法定继承人时，特留份为被继承人财产的二分之一；若存在第二顺序法定继承人的特留份，其份额为被继承人财产的三分之一。

 

特留份的计算，应当依被继承人在继承开始时的实际的积极财产，扣除被继承人生前所留的特种赠与，减去其债务。然而对于特留份的份额，各国在立法上存在着两种体例：一种称为“全体特留份主义”，即从遗产总额中划分出一定比例作为特留份财产，法国即采用此体例；另一种称为“个别特留份主义”，即从各个法定继承人的应继份中划出几分之几作为每个权利人的特留份财产，德国即采用此体例。“上述两种立法主义，结果大相径庭，其中最显著者，有特留份权之继承人中有一人丧失继承权者，依全体特留主义则其特留份即归其他享有特留份之继承人，不影响于遗嘱人自由处分之部分。反之，在个别特留主义，则其特留份归入遗嘱自由处分之部分，不影响其他特留份权人。” 我国疆域辽阔，各民族、地区的文化不尽相同，为了更充分的发挥特留份的作用，宜采用“全体特留主义”，这样在有继承人丧失继承权的情况下，相应的抚养义务必然会转移其他继承人，此时，将其应继份作为其他每个权利人的特留份财产，就显得更加合理，并且“全体特留主义”的计算方式简单，用“全体特留主义”会使操作变得更加简单。

 

（三）关于特留份权的丧失和放弃的构想

 

特留份权作为一种权利，应当可以被特留份权人放弃，其目的在于保护法定继承人权利。继承人在继承开始后，明确表示放弃特留份权的，特留份权被放弃，但特留份权一经放弃，就不再具有特留份回复请求权；同时，特留份权是建立在法定继承人拥有继承权的基础上的，继承人丧失继承权的，同时也应当丧失特留份权，继承人不得抛弃继承权，而只保留特留份权。这样，当继承人因为《继承法》第七条所规定的原因，有故意杀害被继承人，为争夺遗产而杀害其他继承人，遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重，伪造、篡改或销毁遗嘱情节严重，丧失继承权的，同时也丧失特留份权。

 

（四）关于特留份权的保护的构想

 

法律如果设立特留份权，就应当对其进行保护，即要在法律中规定特留份权人的权利在受到侵害时拥有救济权。从世界各国立法例来看，有两种救济的方法：一是将违反特留份部分的遗嘱视为无效，从而特留份权人可以根据特留份权而要求获得其法定的应继份额，如捷克，希腊民法；另一种则是将违反特留份部分的遗嘱视为有效，同时再赋予特留份权人相应的扣减权，使违反特留份规定而进行的财产处分因扣减权的行使而归于无效，德国民法就采用此例。我国立法宜采用第二种体例，即规定“特留份权人为保全特留份，在必要的限度内有请求扣减遗嘱处分的权利”，不将违反特留份部分的遗嘱直接规定为无效，而是赋予特留份权人扣减的权利，是为了更好的维护社会的平稳发展，遗嘱人所立的遗嘱，不会因为涉及到特留份的问题而单纯的被归为无效，这样也是法律对遗嘱人充分利用遗嘱自由权利的尊重。扣减权行使后，特留份权人对相对人可以选择行使物权请求权或不当得利请求权。但是，扣减权行使的目的在于限制遗嘱处分自由，对于遗嘱人在生前所订立的特种赠与，因为在计算特留份份基数时已经扣除，所以不能在对其行使扣减权。

 

综上所述，鉴于我国现行《继承法》的现状与社会制度的发展，加上在现实生活中所显露的种种问题，笔者认为，我国关于遗嘱自由限制的立法亟待完善，以使其适应社会发展的需要。