知识产权司法保护中的损害赔偿问题探索 ——以欧盟成员的相关制度为借鉴

2014年6月全国人大常委会专利执法检查报告指出，“专利维权存在‘时间长、举证难、成本高、赔偿低’、‘赢了官司、丢了市场’以及判决执行不到位等状况，挫伤了企业开展技术创新和利用专利制度维护自身合法权益的积极性。”2016年1月中央政法工作会议提出“完善知识产权案件审理机制，研究知识产权市场价值的司法认定办法，防止权利人赢了官司、丢了市场。”2016年3月“中欧法官论坛——创新驱动与知识产权司法保护”在上海举行，该次会议的一个重要议题是“知识产权诉讼举证责任、损害赔偿与惩罚性赔偿”。[1]2016年8月至9月期间，全国工商联调研组到全国各地开展民营企业知识产权保护状况调研。[2]上述情况足可以表明，知识产权司法保护中的损害赔偿问题已经引起社会广泛关注，“赔偿低”与“举证难”是当前的热点和难点问题。司法机构必须对此予以足够的重视并且于实务中切实解决。最高人民法院于2015年9月依托广州知识产权法院成立“知识产权司法保护与市场价值研究（广东）基地”，基地的重要工作之一就是进一步解决知识产权维权成本高、赔偿额度小的难题，加大知识产权保护力度。[3]

 

在欧盟与欧盟知识产权局共同资助的IP Key项目协助下，最高人民法院审判委员会委员、知识产权庭庭长宋晓明率领北京知识产权法院、上海知识产权法院、广州知识产权法院、福建省高级人民法院知识产权庭、江苏省高级人民法院知识产权庭有关人员组成考察团，于2016年6月到德国慕尼黑、法国巴黎、意大利罗马等三地，就知识产权司法保护问题进行考察。笔者作为考察团成员，对赔偿问题及相关制度进行较深入的对比考察，认为欧盟的一些经验对解决我国知识产权保护中的“赔偿低”问题有参考借鉴意义。

 

一、我国知识产权保护中的“赔偿低”问题原因分析

 

从新中国第一部知识产权立法产生到现在，我国的知识产权法律体系已相对完善。自1980年代以来，我国法院开始受理知识产权案件，开展司法审判工作。最高人民法院在总结司法实践经验后相继出台的知识产权司法解释，无论在立法理念、立法技巧及可操作性上，都反映了与时俱进和科学发展观的理念。[4]同时，各省高级法院针对地区性的一些问题就知识产权损害赔偿总结出可操作性强的解答意见并在实践中作为指引参考。[5]总的来说，我国目前对知识产权损害赔偿问题的立法比较完备，司法保护的理念也到位。在此情况下赔偿问题仍存在纠结，应该是多种因素造成的。从权利人请求计算赔偿的方式以及诉讼制度对证明责任分配角度分析，我们认为，造成社会各界普遍认为的“赔偿低”问题原因在于，权利人在诉讼中更倾向于依赖司法机关“酌定”赔偿数额而非通过举证证明赔偿数额。

 

我国知识产权法律规定侵权赔偿数额计算方式有四种，包括“实际损失”“违法所得”“合理许可使用费的倍数”（仅适用于商标及专利侵权）、“法定赔偿”。2007年到 2008 年一年间，北京、上海、广东、江苏、浙江五省市共计有416件专利侵权案件，采用侵权获利计算方式的1件，采用许可费倍数计算方式的有4件，其余411件全部采用法定赔偿的计算方式，法定赔偿计算方式的使用率高达98.8%。[6]根据一些法院统计数据显示，在知识产权案件中权利人直接请求法院适用法定赔偿的占统计案件的98%。[7]上述数据反映，司法实务中对权利人的损害适用法定赔偿计算数额比例是相当高的。

 

司法实务中，大量知识产权案件开庭审理时，权利人对于被诉侵权人是否存在侵权行为都详细举证，并详细说明侵权对比意见，但对于赔偿损失的计算，通常廖廖数语一笔带过，例如“请求法院在法定范围内酌定，考虑被告侵权时间长、被诉侵权产品价值远远比专利产品低，侵蚀了原告的市场份额”等。在没有证据支撑下，这种概括性的陈述，根本无法让合议庭法官形成心证。

 

“不诉不理”“谁主张谁举证”是基本诉讼原则，当事人没有诉求，法院则不可能审理，而没有充分举证则不可能达到胜诉的预期。大量案件的权利人没有证明其实际损失，也没有证明对方的获利或许可使用费数额，直接要求适用法定赔偿方式计算赔偿额，人民法院只能按照诉求在法定范围内进行考虑。但是，由于权利人对赔偿数额没有举证或举证不充分，法官的估算就缺乏依据，在涉及价值的事实模糊及证据不清的情况下很难判决给予高额赔偿。即使在估算赔偿数额时，法院还需要考虑个案具体情况，包括知识产权类型及侵权细节、侵权行为的性质等。例如发明专利的价值与实用新型专利的价值就不可能一样，在门店上进行许诺销售与在大型交易会上进行许诺销售效果亦不相同。另外，我国当前的专利侵权纠纷实际上多数涉及外观设计专利，其创新程度、技术贡献及市场价值偏低。现阶段我国市场体系下商品生产、流通的各种要素及价格信息的真实可信情况也不令人乐观。千差万别的现实情况决定了赔偿数额不可能划一，缺乏有效的举证更不可能期待获得高的赔偿数额。

 

基于知识产权财产无形性的特点，要对其价值进行举证确实存在困难。抛开市场动态因素的影响，单就静态财产本身而言，认定其价值构成也比较困难。例如某专利技术方案只是产品一组成部分，该技术方案究竟对实现成品价值的贡献率如何体现，亦会有不同证明观点。另外，侵权人的侵权行为隐蔽，包括侵权规模以及相应的必要成本等数据难以获取。这正是大部权利人倾向于请求法定赔偿且极少提出高额赔偿请求的原因所在。

 

二、欧盟成员对知识产权损害赔偿问题的处理

 

（一）德国知识产权侵权赔偿情况

 

依申请及依职权取证。权利人有权申请法院调查涉嫌侵权的证据，但必须提供证据显示存在一定的侵权可能性。法院发出调查命令，指派专家到达销售及生产地点调查，法院也可以在一定条件下主动依职权调查收集相关证据，具体为可以命令当事人提出文书、物件，命令进行勘验、鉴定等。

 

审理案件的程序。权利人起诉只要求判断是否有赔偿权而不提出具体赔偿请求，在侵权成立的情况下，法院认定权利人有权获得赔偿，至于赔偿数额的多少，判决中不作认定而由双方另行协商，法官不参与协商过程。所以许多当事人只希望通过开展第一轮庭审以进一步了解对方的诉讼目的后进行调解。如果当事人不能就损害赔偿金额达成共识，权利人另行起诉，该起诉则以确定准确的损害赔偿金额为限。以慕尼黑地方法院为例，在2015年审结的120—130宗专利侵权案件中只有2—3宗案件因为当事人不能对赔偿数额协商一致而再次起诉要求法院判决赔偿。

 

 侵权损害赔偿的计算方式。德国目前所采取的侵权损害赔偿原则是补偿性赔偿，计算方式包括权利人的损失、侵权人的获利，以及合理许可使用费。关于权利人实际利润损失及侵权者利润额的证明过程都相当复杂。就专利侵权而言，法官必须确定侵权人的利润在多大程度上归因于产品的技术特征，而非归因于影响消费者购买决策的其它因素，从而确定利润份额。对于合理的许可使用费费率则通过现有的许可协议、相关行业通常支付的许可使用费的报告或者法院和德国专利局仲裁委员会的职务发明报酬判例，以及指派专家提出的意见等进行确定。德国法院实践中较少采取权利人损失的计算方式，多为采取按侵权人获利的计算方式，原因是权利人不愿意公开其收益情况。

 

（二）法国知识产权侵权赔偿情况

 

强制举证制度和庭前准备阶段收集证据制度。法国新民事诉讼法中的强制举证制度和审前收集证据是具有特色的制度。在强制举证制度中，当事人可以通过律师向大审法院的调查法官申请保全涉嫌侵权证据，只须申明理由而不需要有合理证据。调查法官在保全涉嫌侵权证据时可以邀请警方参与，申请人一方有知识产权顾问以专家身份一并陪同，律师不能参与。这种保全的制度有侵入性，但非常高效。

 

 审理知识产权案件的程序。当事人起诉后，原告与被告会就所有问题以书面形式在庭前交换意见，在专利案件中来回交换意见可能有三次或以上。在侵权案件中，法院为了提高效率，会将损害赔偿问题与是否侵权问题一并处理。

 

侵权损害赔偿的计算方式。法国的知识产权损害赔偿范围可以包括精神损害赔偿，但该精神损害赔偿被外界称为计算数额实在不能再低。权利人可以选择适用权利人的实际损失、侵权人的获利要求赔偿。如果前两者不选择，则可以要求高于许可使用费赔偿。法国法官认为，判决必须具有震慑性，因此必须高于许可使用费进行判决。就实际损失而言，权利人必须证明受到什么损失。如果以侵权人获利计算赔偿，该获利是侵权人所获得的毛利润，因此，该计算方式也具有威慑性。权利人也可以要求扣押侵权人的财务资料，假如扣押未果，法院会判决侵权人提交财务会计文件，附加条件是迟延一天支付罚金多少，罚金一直计算直至满足权利人的请求数额。

 

（三）意大利知识产权侵权赔偿情况

 

法官依据法典明确授权依职权收集证据。在意大利，除非法典明确授权法官可以依职权收集证据，否则法官只能依据当事人提供的证据作出判断。事实上法官可以依职权取证的权力及范围很小，而实践当中，法官也较少依职权进行取证。

 

协商赔偿数额的现场观摩。访问期间，罗马一审法院第九民事审判庭的法官邀请考察团观摩其审理侵害音乐作品著作权案件庭前会议。据现场所见，“庭前会议”场所的布置和安排不同于正式的法庭场景，显得随意而不拘形式。在该庭前会议过程中，法官询问双方是否可以调解，被告同意支付2万美元，原告认为应当支付200万美元。经过法官的再次调解，原告同意在诉讼费用由对方负担的情况下降低赔偿请求的金额，但需要与委托人再次沟通后确定。从观摩过程可以反映，意大利法官与案件代理律师之间，以及双方当事人的代理律师之间都利用庭前会议阶段对案件证据问题及赔偿问题进行充分协商。

 

（四）欧盟知识产权执法指令有关举证

 

欧盟指令对于法院的证据获取有三个方面的规定，一是如果一方当事人已经出示了合理取得的足以支持其主张的证据，并且指明对方控制着与证明请求有关的其他证据，司法机构有权在保证机密信息得到保护的情况下，要求对方出示。这类似于我国的证据披露制度。二是司法机构因应当事人的请求采取迅速和有效的临时措施获得有关涉嫌侵权的证据，但要注意保护证据中的机密信息。三是如果权利人要求索赔时，司法机构可以命令侵权者提供分销网络的货物或服务或任何他人信息的来源。欧盟的举证指令目的在于协调成员国之间可能存在的举证法律冲突。

 

三、对我国司法保护中赔偿问题的建议

 

国务院提出“完善知识产权法律法规，加强知识产权保护，加大对知识产权侵权行为的惩处力度，提高侵权损害赔偿标准，探索实施惩罚性赔偿制度，降低维权成本。”[8]在国家政策层面明确实施更为严格的知识产权保护制度。在知识产权司法保护层面，有必要借鉴其他国家或地区的相关制度，重新审视我国现有的损害赔偿中的一些机制，提出有效的解决方式。

 

（一）将侵权与赔偿问题分开处理，促使当事人协商赔偿数额。在知识产权侵权诉讼中，司法裁判把是否构成侵权作为矛盾的主要方面予以处理，而侵权引发的赔偿问题则处于矛盾的次要方面[9]。在认定侵权行为成立的情况下，判决侵权者停止侵权，基本上已经达到权利人净化市场的目的。在确定侵权的前提下考虑损害赔偿，是尽可能将权利恢复到未受到损害之前的状态，但一般情况下只能达到大约相同的效果而无法完全恢复。应该说，任何一个市场上正常经营的权利人都会正视这一点。德国法院将侵权诉讼与赔偿诉讼分作不同的诉，这样的制度设计节约当事人就赔偿问题举证以及法院对赔偿证据的查证时间，也促成当事人更好自行协商。从意大利罗马的法庭观摩情况看，也足以反映司法机构鼓励当事人对赔偿问题进一步磋商。我国目前没有明确的此类制度设计，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。我们认为，人民法院可以对知识产权案件中是否侵权的问题先行判决，待侵权认定最终生效而当事人不能协商解决赔偿数额争议后再行审理赔偿部分的纠纷。正如前述，权利人维权的主要目的是排除妨害净化市场而非赔偿损失，故先行对侵权问题进行判决，可以让当事人尽快明确彼此的权利义务，实现公正与效率的双赢，也消解因赔偿问题衍生的各种矛盾。

 

（二）恰当运用法定赔偿计算方式。德国与法国均没有法定赔偿的制度，主要原因是认为要证明赔偿数额的责任在当事人，即使中介机构的专家作出的评估意见，也属一方举证。我国立法中的法定赔偿计算方式是在权利人的损失、侵权人的获利以及合理的许可使用费不能确定的情况下才适用，而不是优先适用。但基于前述所列理由，这种计算方式却成为当事人的首选。鉴于法定赔偿数额难以准确反映知识产权的真实市场价值，人民法院在诉讼中应向当事人释明，尽可能引导当事人选择前三种的方式请求赔偿，减少法定赔偿计算方式的适用，以减少案件中的不确定争议。如果确实需要适用法定赔偿规则时，为达到对侵权行为有震慑作用的效果，可以综合当前的知识产权保护需求，结合案件的具体情况，考虑在法定范围内适当提高赔偿金额。

 

（三）合理分配举证责任，公开赔偿计算的方法标准。欧盟国家对于赔偿问题已形成一整套规则，争议各方在规则的指示下明晰其举证责任及后果。我国的民事诉讼法和知识产权专门法对举证问题也有明确规定，包括当前我国新修订的商标法中规定了人民法院可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中也有类似的规定。因此，人民法院应当在诉讼中适当地、有效地运用举证规则对损害赔偿问题分配举证责任。我们认为，权利人申请法院调查取证，需要提供合理证据表明被诉侵权人存在侵权的可能性，请求法院责令被诉侵权人提供账簿资料的，应当提供初步证据表明被诉侵权人有获得利益。然而需要明确的是，即使权利人请求法定赔偿，也不意味着不需要进行任何举证，权利人必需承担相应的基本举证责任，例如是否有实施或许可他人实施专利，权利人自身的生产经营基本情况，侵权人的生产经营基本情况等等，而并非概括性陈述对方侵权时间长、获得利益较大等没有合理依据的内容。除在诉讼过程中明确举证责任外，人民法院应当一并在裁决意见中具体公开与赔偿计算相关的信息，令权利人和侵权人以及第三方清楚赔偿数额的认定是否恰当合理，尽可能减少不必要的争议。对争议数额大的案件，法院可以借助中介评估机构客观了解争议知识产权的价值区间，以便作出较为中肯的判断。

 

（四）健全由败诉侵权人赔偿胜诉权利人律师服务及其他中介服务费用的制度。为促进当事人对赔偿问题充分协商，鼓励权利人对赔偿数额的计算进行充分举证，抑制侵权人以协商为由拖延诉讼，建议由败诉的侵权人向胜诉的权利人支付因赔偿问题协商及举证而开支的律师服务及其他中介服务费用。该部分费用不需要以诉的形式提出，只需要权利人提供相应的证据及合理说明，由法院直接裁判。

 

[1]http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTUxNjk2MA==&mid=402728890&idx=1&sn=dccdf4c71991e8036f56f45128fe27f5#rd，2016年9月29日访问。

[2] 载http://www.acfic.org.cn/GSL/SearchInfo.aspx?content=知识产权，2016年9月29日访问。

[3] 参见《探索适应知识产权特性的司法保护机制 实现知识产权的市场价值》，载2015年9月21日《人民法院报》。

[4] 吕智宇：《对知识产权司法解释的几点建议》，载《中国律师》2012年第2期。

[5] 例如江苏省高级人民法院曾出台《江苏省高级人民法院关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》；北京市高级人民法院出台《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》等。

[6] 中国专利代理有限公司法律部：《专利侵权损害赔偿的理论与实践》，载《中国专利与商标》2009 年第 4 期。

[7] 宋健：《知识产权损害赔偿问题探讨——以实证分析为视角》，载《知识产权》2016年第5期。

[8] 参见国务院《关于印发“十三五”国家科技创新规划的通知》，国发〔2016〕43号文。

[9] 林广海：《市场价值视域下的知识产权侵权赔偿》，载《知识产权》2016年第5期。