劳务派遣期间致人损害，由谁承担雇主责任？

众所周知，劳务派遣是劳务用工中的一种特殊形式，特殊之处在于其中存在三方主体，即劳务派遣单位、接受劳务派遣的用工单位和被派遣的工作人员。因此，在劳务派遣过程中发生工作人员对他人造成侵权的情况，其雇主责任的承担也与一般的用工关系有所不同。司法实践中，还存在着由劳务派遣单位承担补充责任的做法。那么，雇主责任怎样承担呢？

关于劳务派遣中的雇主责任问题，根据《侵权责任法》第34条第2款专门规定了劳务派遣中的雇主责任，即在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。劳务派遣是目前劳务市场中用工制度中的一种形式，一般这些被劳务派遣的工人由派遣单位负责培训，培训以后再派到某个用人单位工作，接受该单位的领导及工作安排，为接受派遣的单位完成各项工作任务。

在劳务派遣中，多数情况下工人的保险、工资均由派遣单位来发，也有一些情况下工人的保险、工资由派遣单位委托接受派遣的单位来发。例如，一些保安公司，其责任是培训合格的保安，然后将其派遣到各个单位执行安全保卫工作。在这种情况下，如果保安执行接受派遣单位的指令，在将一群到公司捣乱的人驱逐出去的过程中把人打伤，此时应当由谁来承担相应的侵权责任呢？答案是应当由接受派遣的单位承担责任。

因为，该保安是在执行接受派遣单位的意志，按照接受派遣单位的指令，把这些来公司捣乱的人轰出去，此时对他人造成的人身损害，应由接受派遣的单位承担责任。

如果劳务派遣单位有过错，应当如何划分责任呢？例如，有些劳务派遣单位负责培训月嫂，教授如何带孩子、伺候生产和坐月子的妇女等知识和技巧，月嫂由于接受的培训存在较大问题，导致其在给小孩洗澡时把小孩的手弄折了。这种情况下，侵权损害责任应当由劳务派遣单位来承担，因为案例中月嫂是按照培训时教授的操作方法来给小孩洗澡的，因此应当由存在过错的劳务派遣单位来承担相应的侵权责任。

审判实践中还存在与之相关的观点，包括：劳务派遣单位对于被派遣的工作人员因工作造成的他人损害承担补充责任、劳务派遣单位承担的补充责任既包括顺位的补充，也包括赔偿数额的补充、劳务用工单位与劳务派遣单位关于责任承担约定的效力等问题。具体内容如下：

（一）劳务派遣单位对于被派遣的工作人员因工作造成的他人损害承担补充责任

劳务派遣的用人形式不同于一般的用人单位，劳务派遣单位虽然与被派遣的员工签订了劳动合同，但不对被派遣员工进行使用和具体的管理。在劳务派遣期间，被派遣的工作人员是为接受劳务派遣的用工单位工作，接受用工单位的指示和管理，同时由用工单位为被派遣的工作人员提供相应的劳动条件和劳动保护，所以，被派遣的工作人员因工作造成他人损害的，其责任应当由用工单位承担。劳务派遣单位在派遣工作人员方面存在过错，应当承担相应的责任。

根据《侵权责任法》第34条规定的劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即首先由用工单位承担赔偿责任，用工单位不能全部赔偿的，才由劳务派遣单位赔偿。用工单位是第一顺位的责任人，劳务派遣单位是第二顺位的责任人。在用工单位承担了全部赔偿责任的情况下，劳务派遣单位对被侵权人就不再承担赔偿责任。只有在用工单位财力不足，无法全部赔偿的情况下，剩余的部分才由劳务派遣单位来承担。不过劳务派遣单位不是对用工单位未赔偿的部分都承担赔偿责任，劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即仅在自己过错的范围内承担责任。

（二）劳务派遣单位承担的补充责任既包括顺位的补充，也包括赔偿数额的补充

补充责任的核心是补充，既包括程序意义上的补充，也包括实体意义上的补充。程序意义上的补充是指顺位的补充，即直接责任人承担的赔偿责任是第一顺序的责任。补充责任中顺序的规定至关重要，其目的是赋予补充责任人一种先诉抗辩权。若赔偿权利人单独起诉补充责任人，则补充责任人可以要求原告追加直接责任人为共同被告。程序意义上的补充完全排除了将补充责任人和直接责任人责任连带的可能。

实体意义上的补充是指补充责任的赔偿数额是补充性的，其赔偿数额的大小，取决于直接责任人承担的数额的大小以及补充责任人的过错程度。若侵权补充责任人的过错程度足以涵盖受害人的全部损失，而直接责任人无力承担任何责任，则侵权补充责任人应当承担全部损失；若侵权补充责任人的过错程度不足以涵盖受害人的全部损失，则不管直接责任人有无能力承担全部或者部分责任，侵权补充责任人仅就在与自己过错相当的范围内承担责任，至于受害人能否获得全部赔偿与之无关，即负有限补充责任。

根据《侵权责任法》第34条规定，直接责任人显然为接受劳务派遣的用工单位，而补充责任人则为劳务派遣单位。

（三）劳务用工单位与劳务派遣单位关于责任承担约定的效力

审判实践中经常遇到劳务派遣单位与用工单位就工作人员侵权的责任承担进行了约定，对于该约定的效力如何认定需要明确。

劳务派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定由一方单独承担或者由双方按比例对外承担侵权责任，该约定应当得到尊重，其效力应当得到认可，不能因约定内容与《侵权责任法》第34条规定不同而随意反悔。因劳务派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议所产生的是民事合同关系，根据民法意思自治原则，双方的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定当然有效。

从现实角度而言，由于双方就其工作人员造成的外部侵权责任进行了约定，该约定能够更准确地反映了某一具体劳务派遣关系中的实际情况，更能为双方当事人所接受，也更有利于纠纷的解决。当然，该约定的效力应当仅及于劳务派遣单位与用工单位之间，不得对抗受害人。

实践中还应注意一点，除劳务派遣单位与用工单位事先在劳务派遣协议中就侵权责任分担进行约定外，在实际侵权行为发生后，如果劳务派遣单位与用工单位就侵权责任分担能达成协议，对该协议的效力仍应予以确认。毕竟，对受害人而言，只要其损害能够获得相应赔偿，其是不在乎具体赔偿人及赔偿比例的。

关于劳务派遣过程中致人损害的责任问题，司法实践中，应考虑雇主责任，在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。此外，补充责任既包括顺位的补充，也包括赔偿数额的补充。需要注意的是，除劳务派遣单位与用工单位事先在劳务派遣协议中就侵权责任分担进行约定外，在实际侵权行为发生后，如果劳务派遣单位与用工单位就侵权责任分担能达成协议，对该协议的效力仍应予以确认。