浅析网络服务商的侵权责任认定

[提要]网络环境对知识产权保护提出了巨大挑战，网络服务商的侵权问题因而日益突出。本文从网络服务商的分类着手，探讨了网站侵权中的主体认定，并分别就ICP和ISP侵权中的疑难问题进行了研究，其中对比较复杂的ISP侵权加以归类说明，有一定的价值，供参考。

任何网络行为实际上都离不开网络服务商的参与，随着与网络有关的知识产权案件的增多，越来越多的网络服务商被控侵权。对网络服务商侵权责任的认定关系到著作权人的信息网络传播权能否获得全面而有效的保护，因此首先必须对侵权主体以及具体的侵权行为类型进行分析，同时对如何判断网络服务提供商的主观过错的问题也不容忽视。

一、网络服务商的分类

狭义上的网络服务商仅指提供互联网接入服务、主机服务以及搜索引擎服务等信息业务和增值业务的网络服务提供商（ISP，Internet Service Provider），一般是由电信运营商提供网络联线后的各项网络相关服务，如提供电子邮箱、即时通讯、文档传输、论坛讨论、个人网页、链接等，根据用户的指令，通过互联网自动提供作品的上载、存储、链接或搜索等功能，对存储或传输的内容不进行编辑、修改或选择，目前知名的ISP有百度、雅虎等。广义上的网络服务商还包括网络内容提供商（ICP，Internet Content Provider），即向广大用户综合提供互联网信息业务和增值业务的电信运营商，通过互联网为用户提供内容服务，提供各种信息，包括国内外的政治、经济、文化、体育、生活、娱乐等。这些信息表现方式多样，包括文档、音频、视频等，不仅可以在线浏览，而且在一定条件下可以提供下载，目前知名的ICP有新浪、搜狐、网易、阿里巴巴等。依据法律的规定，作为ISP与ICP的网络服务提供者会承担完全不同的法律责任。

但目前有许多网络运营商既从事ISP业务，也从事ICP业务，因此法院在审理相关案件时不能仅从网络服务商的业务范围出发，而应根据个案情形，分析网络服务商被控侵权行为的性质，从网络服务商对被控侵权作品的控制能力和应承担的具体义务来判断，也即网络服务商对于网络平台上出现的被控侵权内容是否有能力和有权利进行审查、控制、编辑、删除等。因此，网络服务商对同一个网站上出现不同的被控侵权作品可能承担不同的民事责任。

二、侵权主体的认定

在具体案件中，网络服务商的侵权行为通常体现为网站上发生的侵权行为，而网络的无形性和隐蔽性使得对真正侵权人的认定变得异常困难，也使被控侵权的网络服务商的抗辩真假难辨。为查明侵权网站的实际经营者，即侵权行为的实施者，法院通常依据以下三个因素确定侵权行为的主体：网站所有者的备案信息、网站经营者标识和版权所有标识。法院一般认为：1、在没有相反证据的情况下，认定根据ICP/IP地址信息备案所查询到的主体或者网站自己标明的经营者为该网站经营者，为网站所涉行为的行为主体；2、在网站的版权页上一般会显示“×××版权所有”字样，很多情况下，该版权所有者就是网站经营者，可以认定其为行为主体。但该版权所有者也有可能仅是设计网页整体结构、风格的主体，在有相反证据的情况下，不能简单按照标明的版权所有者来确定行为主体，而应该根据其他证据确定真正的行为人；3、对于网站经营者提出确切证据证明该网站的某个栏目或频道的行为主体为其他人，可以据此认定该他人为侵权人，但如果网站经营者与之存在合作关系或者对该侵权内容具有控制关系，应当承担相应的民事责任。例如，我院审理的房思玉诉上海兆翔电子商务有限公司著作财产权纠纷案件，原告发现在属于被告的网站上有一个“三味书屋”栏目，其中未经授权载有原告享有著作权的作品，因此诉至法院。而被告认为其系提供网络空间服务的ISP，在接到原告的律师函后已经删除侵权作品，故不应承担赔偿责任。对此，我院认为，被告并不属于仅提供链接服务和信息存储空间服务的ISP,而应是内容服务提供者ICP，被控侵权作品存在于被告的网站，该栏目的内容也非由其服务对象提供，被告对于该栏目的内容享有完全的控制权，承担审查义务，因此必须负相应的法律责任。在没有相反证据的情况下，根据该网站的ICP许可证以及网页版权页的记载，可以推定被告为该网站的实际经营人。另外，在我院受理的北京慈文影视制作有限公司诉鼎仁信息技术（上海）有限公司、上海派特文化传播有限公司著作财产权纠纷案中，我院认为，虽然有证据表明被告派特公司是网站的实际经营者，但被告鼎仁公司作为涉案域名的注册人，以自己名义租赁了网站服务器，而且与被告派特公司有着紧密联系，应与派特公司共同承担赔偿责任。由此可见，在网站的域名所有人和实际经营人、网页版权所有人并不是同一个人时，法院通常会首先将域名所有人推定为实际经营人，然后审查域名所有人的抗辩和举证，最终结合各方证据来认定侵权主体，在有证据证明域名所有人与实际经营者有关联的情况下，域名所有人仍然应当承担相应的民事责任。这是基于域名登记的公示效力，这种做法既有利于权利人保护的合法权益，也有利于规范网站的经营活动。

三、网络服务商侵权责任认定中的若干问题

（一）网络内容服务提供商（ICP）的侵权责任问题

此类服务提供者的侵权行为通常表现为未经许可将他人作品上载于网上供公众浏览、下载。例如，我院受理的上海新生代影视合作公司诉上海森蓝互联网科技有限公司著作财产权纠纷案件，被告在其所有和经营的网站上以收费方式向公众播放电影《自娱自乐》，法院认为其构成了对原告信息网络传播权的侵犯，应承担相应的民事责任。自2001年修改的《著作权法》中明确规定了“信息网络传播权”后，此类行为在著作财产权方面一般会构成对复制权、信息网络传播权的侵犯，在著作人身权方面构成对署名权、保护作品完整权的侵犯。此类案件审理的难点问题主要集中在赔偿数额的认定上。由于涉及不同的作品类型，如文字作品、摄影作品、音乐作品以及影视作品，法院在确定赔偿额时需要参考不同的赔偿依据，包括原告的经济损失及被告获利方面的证据，但由于大部分案件的权利人都没有能力甚至怠于提出有参考价值的证据，致使法院在确定最终赔偿额方面多适用法定赔偿规则，这就造成法院判决的不可预见性，赔偿额常常成为讨价还价的结果。

此外，在内容提供者另有其人的情况下，此类服务提供商还可能与其他侵权行为人构成共同侵权，承担共同侵权民事责任。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，网络内容服务提供商在有权利与能力控制其传输的内容的情况下，明知网络用户通过网络实施侵犯他人版权的行为，或者经过版权人提出确有证据的警告，仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果，该网络服务提供商与该用户承担共同侵权责任。

（二）仅提供网络接入和增值服务的网络服务提供商（ISP）的法律责任问题

1、对于网络设备提供者，如中国移动，中国电信等，仅提供了网络运行必要的物理设备和载体，并不参与网络信息内容的选择、编辑，对其的性质和法律责任的认定，目前缺乏法律的规定。但根据其他法院的相关判决，网络设备提供者仅提供设备和联结平台的，无需承担侵权责任。但对于提供电信分成类服务的电信运营商是否应当承担相应的民事责任，目前还存有争议。

2、对于提供信息存储服务的网络服务提供商，例如提供信息发布条件服务的电子公告系统（BBS，Bulletin Board System）经营者，由于一般认定该网络服务商对BBS的内容没有审查的能力，因此对BBS上发生的侵权行为不承担责任。对于此类案件，笔者认为，必须要求网络服务提供商提供足以证明其对侵权内容无控制能力和监管义务的证据，仅凭与上传用户的内部约定或简单的免责声明不能认定其不承担直接侵权责任。

3、对于提供链接的网络服务提供商，如果只是普通链接，即设链网站明确标示了被链接网站，点击即进入被链网站，则设链网站的经营者不对被链网站上的侵权内容承担责任；如果链接属于深层链接，即点击设链网站的某选项即可直接进入被链接网站的内容，对此存在两种观点，一种认为此类链接己经不是提供链接通道服务，而构成对作品通过互联网的方式向公众传播的行为，因此网络服务商应承担直接侵权责任；另一种则认为此类链接服务本质上依然属于链接通道服务，并没有向公众传播被链接的侵权内容，应当根据网络服务商的主观过错程度，判令其是否承担共同侵权责任。笔者基本同意后一种观点，但同时认为网络服务商主观状态及责任承担方式的认定仍然需要个案分析，分别推敲。此外，深度链接行为还可能构成不正当竞争。

4、对于提供搜索服务的网络服务提供商，根据《信息网络传播权保护条例》的规定，在权利人提交书面通知后删除或断开链接，对该网络服务提供商可以适用“避风港”原则，不要求其承担赔偿责任，但是明知或者应知所链接的作品侵权的，应当承担共同侵权责任。笔者认为，处理这类案件首先应对该网络服务提供商的行为是否属于搜索行为进行认定，其次需要对网络服务商是否有主观过错进行分析，对于主观过错的认定通常依据其行为进行推定，对于明显包含侵权内容的搜索服务，比如“盗版目录”类的搜索服务，对其不应当适用“避风港”原则。

5、对于提供交易平台的网络服务提供商，即其运营的网站作为一个平台准许用户以合法方式并在遵守用户协议及相关规则的前提下在任何时间以任何方式（包括定价形式和网上竞标方式）提供、出售及购买来自任何地方的任何合法物品，如易趣网、淘宝网等。由于在此类网站上进行交易的商品种类繁多，时常遇到交易商品存在侵权可能的情况。对于提供交易平台的网络服务提供商应承担怎样的民事责任，法院已有相关案例。例如上海市第一中级人民法院受理的2001年11月21日公司（AKTIESELSKABETAF21.NOVEMBER2001）与易趣网络信息服务（上海）有限公司、上海易趣贸易有限公司商标侵权纠纷一案，法院认为：被告作为网络交易平台服务的提供商，向在网络上进行交易的买卖双方提供信息传递的渠道，其对用户上传的商品信息不具备控制的能力，因此，仅仅从分发与传递的商品交易信息本身来看，无法推出被告已明知用户有涉嫌侵犯注册商标专用权的行为，却不予制止并仍然分发或者传递全部的商品交易信息，故被告在不明知的情况下不应对用户所发布的商品交易信息行为承担法律责任。同时，该判决指出，网络交易平台服务的提供商应当尊重知识产权，并采取必要手段保护知识产权，在明知网络用户通过网络实施侵犯他人知识产权的行为，并经知识产权权利人提出确有证据的警告后，应当采取移除侵权内容等措施。可见，虽然此案的案由是商标侵权纠纷，但对于提供交易平台的网络服务提供商民事责任的认定，也借鉴了《信息网络传播权保护条例》的相关规定。

6、网络服务提供商承担辅助侵权责任。所谓辅助侵权责任是指行为人自身并未直接从事侵权行为，但其行为促使或引起他人的侵权行为的一种责任。这是一种替代责任，其理论基础是行为人本身没有从事侵权行为，但对于他人的侵权行为有能力或有权利加以控制或阻止而不采取行为，相反还从他人的侵权行为中获得利益。辅助侵权行为和引诱侵权行为是共同侵权行为的两种类型。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。《信息网络传播权保护条例》除了为网络服务商确立了“避风港”原则外，同时也确立网络服务提供商的辅助侵权责任。辅助侵权的构成要件为：客观上从事了帮助他人实施直接侵权的行为，主观上具有过错，包括故意和过失。由于对侵权人主观过错心理状态的认定只能从侵权人的外部行为来判断，故成为实务中的一个难点。笔者认为，根据《信息网络传播权保护条例》的相关规定，从收到权利人的通知书后是否采取相应措施，可以推断出网络服务提供商是否具有主观过错，此外，还可以通过以下客观行为判断其主观过错：1、网络服务商对于涉嫌侵权的内容是否有选择或改变的行为；2、是否在自己公知的服务范围内提供服务，或者为可能发生的直接侵权行为采取了合理的技术措施；3、是否从他人的直接侵权行为中获取直接经济利益。对于判断网络服务提供商是否承担共同侵权责任最重要也最为主观的标准，即对他人的直接侵权行为是否明知或应知，必须根据案件事实进行个案认定，但也存在一些较为客观的判断方法，如服务对象上传作品的知名度、被链接网站的信誉、资质、业务范围、网络服务提供者的认知水平、直接侵权行为的显而易见性等等。这一点需要在今后的司法实践中不断摸索和总结。