免责条款能发生效力吗？

免责条款以意思表示为基本因素，以免责为目的，因而免责条款属于民事行为。在实践中，免责条款常被写入到格式条款中，因此，我们经常能看到当事人一方主张免责条款无效。那么，是否免责条款只是一个虚无条款，无法发生效力呢？当然不是。确认免责条款的效力，如同确认其它民事法律行为一样，必须具备一定的法律要件。一般情况下，只要经当事人协商确定的免责条款，不违反社会公共利益，法律是承认免责条款效力的。

免责条款有效的一般构成要件

如同确认其它民事法律行为一样，免责条款有效必须具备一定的法律要件：

1、必须是双方当事人真实的意思表示

合同的本质即是一种合意，合同的成立意味着双方当事人的意思表示达成一致。这个意思表示必须要明确且真实，合同中所约定的条款必须是双方当事人经过深思熟虑后形成的。

2、必须经双方当事人协商同意

双方的意思表示都是通过一定的条款表现出来的，意思表示一致应当表现为对合同全部条款和内容的协商一致，即使是格式合同，也必须对规定的条款，也包括附加条款，达成一致，必须为对方当事人所接受才能缔约生效，否则无效。

3、必须符合社会公共利益要求

合同中免责条款的订立，必须要保障公民及亲友的生命健康、名誉、财产等免受损害，必须维护国家、集体或第三人的合法权益和利益，否则无效。

4、必须合理分配双方当事人之间的权益与风险

合理分配双方当事人之间的权益与风险是免责条款的主要功能，也是其合理性因素之所在。司法实践中，大多免责条款是在现有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施，是维护企业的合理化经营、平衡条款使用人、相对人乃至第三人之间利益关系的手段，它不是对国家强制性的否定，也不是对法律的谴责和否定违约以及侵权。如购销合同中，免责条款常起着分配风险的作用，决定谁在实际投保抵御风险，并左右着合同标的价格。此类免责条款只要不违反法律强制规定，均应属于有效。

5、必须予以说明的格式合同免责条款，其提供者必须尽说明义务

格式合同不同于其它合同，它是由提供合同的一方事先拟定好相应的免责条款，且拟定合同条款的一方一般属于垄断行业，如邮电、铁路、航空、保险等行业，他们从维护自身利益出发，事先拟定好条款，包括免责条款。由于是自己事先拟定的，所以对各项内容比较熟悉，特别是有关免除或者限制自己责任的内容，更是经过反复研究，唯恐自己承担过多的责任，想方设法地免除或者限制自己的责任；而对另一方当事人来讲，由于对格式条款的内容事先不知，一旦想订合同才接触相关条款，而格式条款的内容又多又细，他们往往只注意到自己有哪些权利和义务，很少注意到对方设定或隐藏设定的免责条款，而且这些免责条款往往表述得似是而非，非专业人员很难一下子看清楚其中的奥妙。因此，合同法规定要求提供格式合同者在订合同时，必须以合理的方式提请对方当事人注意免除或者限制其责任的条款，并对这些条款予以说明。如果格式条款的提供者在订立合同时，未尽提请对方注意和说明的义务，属于强迫对方当事人接受不公平条款，该免责条款无效。

免责条款有效的特殊构成要件

免责条款在具备一般生效要件后不立即产生合同当事人预期的效力，还需符合法律特殊的要求。

1、免责条款不得违反法律的强制性规定

我国《合同法》第52条第5款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这一条同样适用于免责条款。因此，当事人订立的免责条款必须符合法律和社会公共利益的要求，而不得通过其自行约定的条款排斥法律的强制性规范的适用。对此亦为我国司法实践所确认。例如，在招工登记表中注明“工伤概不负责”，是违反宪法和有关劳动法规的，也严重违反了社会主义公德，属无效民事行为。

2、免责条款不得违反公序良俗原则

公序良俗，包括公共秩序和善良风俗两层含义。所谓公共秩序，是指国家和整个社会的一般利益或共同目标。善良风俗，指的是社会的一般伦理评价。公序良俗作为行使民事权利和从事民事行为的基本指导原则，凡是违反该基本原则，民事行为绝对无效。那么，违反该原则订立的免责条款当然也无效。在立法上，《德国民法典》第138条规定，违反善良风俗的合同无效。我国台湾地区民法第72条规定，法律行为有悖于公共秩序或善良风俗者无效。我国《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”；第58条第五款规定，违反社会公共利益的民事行为无效。由此可见，我国立法虽然没有采用公序良俗的概念，但从《民法通则》第7条规定的立法内容来看，其规范意旨与公序良俗原则是相同的。

3、免责条款不得违反诚实信用原则

免责条款虽然没有违背公共秩序，但仍然可能存在不合理且不利于相对人的内容。根据合同相对性原理，合同免责条款所涉及的利益原则上是合同双方当事人之间的利益。规范免责条款的主要目的也是为了维持双方当事人利益的平衡，避免条款使用人滥用其经济上、法律上、智力上或其它与缔约基础有关的优势侵害合同相对人的利益。因此，在对免责条款的效力进行规范时，首先就应当考虑如何借助规范免责条款的内容以维护合同当事人间利益之均衡，从而保障合同正义。

诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。当发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。诚实信用原则具有以下三项功能:指导当事人行使权利履行义务的功能；解释、评价和补充法律行为的功能；解释和补充法律的功能。

4、免责条款不得根本违约

根本性违约，又叫严重违约，它使合同目的落空，在违约方过失的情况下，必须坚决加以否定，不允许当事人以协议免除根本性违约所产生的违约责任。如果合同因根本违约而被解除，则合同中的免责条款也将失去效力，根本违约人不得援引免责条款要求其免除其责任。不然，就意味着允许条款使用人利用订立合同欺骗相对人，至少是怂恿债务人不适当履行合同。根本违反合同规则是规制免责合同免责条款的一项非常重要的原则。根据这个原则，如果一方当书人违反合同的行为违反了合同的根本内容，并且合同中的免责条款是基于他的要求加入的，那么按照普通法规则，该免责条款对根本违反合同的当事人无效。根本违约完全破坏了当事人的合同义务，对于这种违反合同的行为，不能通过任何免责条款来免除或限制当事人的责任。

显然，免责条款在符合上述要件后是发生免责的法律效果的，但同样，在司法实践中，对那些明显违反法律强制性规定和诚实信用原则以及损害社会公共利益的免责条款，法律也是禁止的，否则，这不但会造成免责条款的滥用，而且还会损害一方当事人的利益，也不利于保护正常的合同交易。