商标反向假冒行为的侵权性认定

近年来，随着商品经济的愈益发达，商标的价值逐渐凸显，假借他人商品为自己创品牌的商标反向假冒行为也开始浮出水面。与正向假冒行为相比，该行为具有更强的复杂性和隐蔽性，且损害了商标标示来源、保障品质及广告宣传这三大基本功能，属于商标侵权行为。

一、对反向假冒行为内涵的合理解释

由于立法的滞后性，决定了其难以和日新月异的社会现实保持完全一致，也做不到及时穷尽所有的侵权行为种类，并实现抽象立法与具象现实的一一对应，因此，在规制具体的商标反向假冒行为时，应当进行合理解释，从而避免法条的僵化，实现对法官自由裁量权的合理尊重。实践中，更换注册商标的内涵既包含字面意义上对于注册商标的更换，也包含单纯的去除行为，以及未去除原商标，直接覆盖新商标等形式。而“投入市场”的范畴，除了销售行为，还可能包括展览、宣传、促销等尚未进入销售环节的行为。

二、商标反向假冒对商标基本功能的损害

商标的反向假冒属于商标侵权行为，那么，它主要损害了既有商标什么功能呢？

1、对标示来源功能的损害

商标的基础功能是准确指示商品来源的具体信息，促使消费者认牌购物，降低搜索成本。反向假冒行为直接将商标权人的商标摘除、替换或者覆盖，遮蔽了商标标示商品来源的功能，使消费者对商品的来源产生了混淆。当然，传统的商标混淆行为中，消费者是将侵权行为者提供的商品误认为由商标权人提供的，而反向混淆行为则有所不同，消费者是将商标权人提供的商品误认为由反向假冒者提供，或两者间具有特定联系，从而使得混淆的方向发生了变化。但这两种情形本质上都属于消费者对商品来源发生的混淆误认，是由于反向假冒行为切断了商标权人商标与商品之间的联系，损害了商标的标示来源功能所致。

2、对保障品质功能的损害

商标的品质保障功能激励商标权人提供质量始终如一的商品，在商标与消费者之间建立起双向互动的信誉机制，促使商标权人努力维持并提高商品质量。例如，当商品质量较优时，就会在消费者中建立正向的评价，从而凝聚成积极的商誉；当商品质量低劣时，亦会在商标上转嫁负面评价，产生产品滞销、淘汰等不利影响。换言之，商品应当由市场中的消费者来评价，正如我国法学家郑成思教授所言：“在市场经济中，生产经营者推出其商品时，往往基于两个目的：一是切近的，即尽快得到利润；二是长远的，即闯出自己商品的牌子（包括商标、商号等），不断提高市场信誉，以便得到可靠的、不断增长的利润。”反向假冒行为导致商标权人的商标没有正确贴附在自己生产的商品上，亦使消费者无法将积极的评价导向真正的商标，破坏了商标保障品质的功能。

3、对广告宣传功能的损害

成熟的商品经济社会里，商标是重要的广告媒介，不仅着力宣传质优价廉的商品，塑造企业形象，同时亦将商标所凝结的商誉展示给消费者，增加消费者黏性、促进商品销售。反向假冒行为导致商标权人明明生产了质量佳、口碑好的商品，却为反向假冒人的品牌做了嫁衣，商标权人无法围绕其商标建立商誉，影响了其优质商标广告宣传功能的发挥。

反向假冒行为妨碍了商标三大基本功能的正常发挥，损害了商标权人的合法权益，并误导消费者，使其对商品的来源发生混淆，属于商标侵权行为。

商标的价值在于商标具有识别商品、保证商品质量以及广告宣传、促销等作用，而商标之所以能正常地发挥这些功能，是因为商标在企业的商品与消费者之间建立了一个信息传递的渠道，因此商标功能的发挥必须以商标与商品的完全结合为前提。而商标专用权赋予了商标注册人依法在其商品上使用其注册商标，并禁止他人假冒、撤换，其目的就在于保障商标与商品的结合。而无论是在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为，还是将他人商标取下而换上自己的商标的行为，都切断了源商品与源商标的联系，切断了生产者与消费者之间的桥梁，妨碍了商标功能的正常发挥，侵犯了他人的商标专用权。