竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”

摘要：我国互联网领域发生的多起影响重大的不正当竞争案件均与经营者通过技术手段阻碍、干扰、修改其他经营者的互联网产品或服务有关，此类行为可类型化为互联网不当干扰行为。经营者的营业权益是一种未被法律明确规定而受原则性条款保护的法益，其权益的边界要受到其他竞争者的行为自由和消费者利益的限制。对干扰行为进行正当性判断是一个利益衡量的过程，目的、手段、损害后果应动态地被考量。消费者利益在互联网竞争中也是认定竞争行为是否正当的一个重要考量因素，能够形成对经营者权益的限制。要完善司法规则，除承认公益目的的干扰行为正当性之外，还应赋予用户选择权，允许一定条件下基于用户选择的干扰行为正当化。

 

关键词：不正当竞争，屏蔽广告，干扰，恶意，利益衡量

 

近期来，互联网领域发生的多起影响重大的不正当竞争案件均与不当干扰他人的互联网产品和服务有关。从“3Q大战”360因扣扣保镖干扰腾讯QQ引发争议，到“3百大战”360安全卫士给百度搜索结果页面插标及修改百度搜索框下拉提示词引起争议，再到金山猎豹浏览器拦截优酷视频贴片广告、UC浏览器下载优酷网视频引起纠纷，直至战火烧至移动互联网领域，360手机卫士因拦截手机APP“易米片”、“米洽”又激发“3米大战”。这些纠纷均因互联网经营者通过技术手段阻碍、干扰、修改其他经营者的互联网产品或服务而起。由于我国反不正当竞争法对此类行为没有明确规范，经营者的竞争行为缺乏边界，导致互联网竞争乱象丛生。不当于扰的认定涉及商业模式的保护、技术创新的激励以及消费者利益保护的平衡，法院在遇到此类案件时也常感疑难棘手，明确此类行为的判断标准是规范互联网竞争的迫切需要。本文拟从归纳不当干扰行为的表现形式入手，反思我国司法实践中所采用的裁判规则，进而对完善认定标准提出构想。

　　

一、互联网不当干扰行为的表现形式

　　

（一）阻碍软件安装运行

　　

软件排斥是互联网领域出现最早、影响最为广泛的干扰行为，表现为软件经营者在设计、安装、运行软件过程中故意设置障碍妨碍竞争对手软件的安装和运行、诱导用户卸载对方软件。随着计算机软件程序越来越复杂，软件更新速度加快，不同经营者推出的软件出现运行冲突的情况有时很难避免，因此互联网行业中软件冲突是常见现象，但如果无正当理由，擅自对其他经营者提供的合法产品或服务实施不兼容；或者以阻碍竞争为目的，故意误导、欺骗用户卸载或关闭其他竞争者的合法产品或服务，使他人的软件产品无法正常运行，就涉嫌违背诚实信用原则。此类典型案件有：搜狗拼音输入法阻碍QQ拼音输入法、360安全卫士强行卸载金山网盾、雅虎软件抵制360软件、百度超级搜霸阻碍三七二一上网助手等。

　　

（二）修改他人互联网产品或服务

　　

此类案件是网络经营者为谋取自身利益而修改他人提供的互联网产品或服务，使他人软件或服务在客户端不能正常呈现而引发的纠纷。根据作用途径之不同，此种行为还可分为直接修改和间接修改。直接修改是由经营者直接通过技术手段使客户端的软件或网页呈现发生改变。典型案例有：奇虎公司开发的360安全卫士在百度网搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示标示网站存在风险。奇虎公司还将嵌入其网址导航页面的百度搜索框的下拉提示词未经百度公司同意擅自作了修改，引导用户访问奇虎公司的影视、游戏等页面。“百度网讯诉奥商网络公司案”也是该类典型案例。间接修改由经营者提供修改工具，通过网络用户的自行选择和操作来达到修改目的。典型案例有：奇虎公司开发的扣扣保镖由用户选择安装后，会诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件，屏蔽QQ发布的广告、游戏，并能将360的产品和服务嵌入QQ软件界面。UC浏览器软件可以将优酷网内不允许下载的视频内容以独立文件的方式保存到用户的终端设备上，在不连接互联网的方式下播放。因珠穆朗玛公司提供的mysearch软件引发的纠纷也属此类。

　　

（三）屏蔽互联网广告

　　

因经营者提供技术工具屏蔽他人的互联网广告引发的纠纷近期也在逐渐增多。我国出现的屏蔽广告案件主要表现为以下几种情形：第一种是向用户提供屏蔽他人广告的第三方插件。如奇虎公司的360安全浏览器和360极速浏览器的扩展中心平台向互联网用户提供“屏蔽百度广告”插件（该插件经查证为第三方上传至该平台），该插件可以去除百度搜索结果页面上部、底部以及右侧的推广链接。第二种是浏览器自带屏蔽广告功能。如北京金山公司提供的猎豹安全浏览器向终端用户提供“页面广告过滤”功能，当用户打开该功能后访问优酷网，视频广告就会被过滤。傲游浏览器也因带有视频广告快进功能而引发纠纷。第三种是路由器附带屏蔽广告功能。如“极路由”路由器用户在极路由云平台下载安装“屏蔽视频广告”插件后，通过“极路由”路由器上网，可屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告。

　　

上述三种行为的共同表现是互联网经营者通过技术手段阻碍、干扰、修改其他经营者的互联网产品或服务，使他人的产品或服务无法正常展示的行为，本文将其统称为互联网干扰行为。互联网干扰行为具有以下基本特征：（1）技术性强、行为隐蔽。互联网上的不当干扰行为带有很强的隐蔽性，其原因很大程度在于软件程序及其运行具有很强的技术性，难以被普通人鉴别。如软件冲突的形成可能是厂商之间缺乏沟通，在设计上存在互相冲突，这是一种无意造成的后果；但也有竞争者故意在程序设计上给对方软件设置障碍，造成恶意的软件阻碍。无意的冲突和恶意的攻击非熟悉情况的技术人员很难区分，给认定不正当竞争造成困难。（2）非同业竞争者之间也可能形成干扰。不正当竞争行为的认定常常被认为需要具有竞争关系。在很多干扰案件中，原告与被告之间没有直接的竞争关系，如浏览器经营者与视频网站、路由器厂商与网站，被告常以不具有竞争关系作为抗辩理由。竞争关系的认定在此类案件中成为首要解决的问题。（3）利益衡量复杂。此类案件由于缺乏明确的法律规定，判案过程中需要进行利益衡量。由于涉及多种交错对立的利益关系，为法院认定此类行为增加了难度。经营者提供工具干扰其他竞争者的互联网产品或服务，常常打着消费者利益的旗号，声称干扰行为是由消费者主动选择并作出，并有利于消费者利益。广告拦截、快进广告、下载视频等工具软件均有助于满足用户需求，提升用户上网体验，帮助用户回避不受欢迎的广告和推广内容，因此受到消费者的欢迎。但对被屏蔽和干扰的经营者来说，涉案软件必然导致其利益受到损害，因此被干扰的经营者和消费者的利益存在矛盾，甚至出现此消彼长的对立态势。在认定此类行为是否构成不正当竞争时，需要综合考虑经营者营业利益的维护、竞争者技术创新的鼓励以及消费者利益的保护。

　　

二、互联网不当干扰行为的裁判规则及争议焦点

　　

（一）司法规则

　　

互联网不当干扰行为是一类新型的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》未将之作为具体的不正当竞争行为进行规范，实践中法院的判决依据是《反不正当竞争法》第2条原则性条款。法院在依据该条款认定不正当竞争时通常围绕以下几个方面进行论证：原告是否具有可保护的利益、被告行为是否不正当、是否造成实际损害。在审理该类案件过程中，我国法院逐步形成了以下司法规则：

　　

1、保护正当商业模式。在相关干扰案件中，原告的何种利益受到了损害，法律是否应当保护这种利益，是原告与被告双方争议的焦点。在早期的案例中，法院已经提出了“商业模式”应受法律保护的理念，在“腾讯诉360案”中，最高法院进一步明确“正当的商业模式必然产生受法律保护的正当商业利益”，肯定了免费平台加增值服务的商业模式应当受法律保护：“这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。”在此后屏蔽广告的系列案件中，法院均对免费加广告的商业模式予以肯定：“搜索引擎服务商提供推广及推广链接服务的商业模式已被市场普遍接受并成为目前搜索引擎服务业普遍采用的经营模式。”“广告与视频节目的结合提供使网站经营者、网络用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配与循环，这种商业模式也被市场普遍接受。”自此，商业模式作为一种合法竞争利益应受到法律保护的观点得以确立。

　　

2、以“竞争利益”认定竞争关系。不当干扰行为作为一种阻碍竞争的行为，首先是在竞争对手之间展开的。被告实施干扰的目的是希望以此达到削减对手的市场份额，壮大自己的力量，为自己在市场竞争中赢取优势，因此，原告与被告之间常常具有直接的竞争关系，比如，经营同类软件产品的互联网经营者之间因软件阻碍引发的纠纷。

　　

但是，随着互联网经济行业分工细化、业务交叉重合的情况日益普遍，不具有直接同业竞争关系的经营者之间也会形成对竞争资源的争夺，造成非同业竞争者之间的干扰纠纷，司法实践中逐步发展出“竞争利益说”作为认定竞争关系的依据。“竞争利益说”认为，对竞争关系的理解不应限定为某特定细分领域内的同业竞争关系，而应着重从是否存在竞争利益角度出发进行考察。竞争利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。如在“合一信息技术（北京）有限公司诉北京金山安全软件有限公司案”中，法院认为：“本案中，二被告提供过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器，影响合一公司的交易机会和广告收益，使两个原本可以在各自领域并行不悖发展的企业存在现实的竞争利益。因此，本院认为，合一公司与二被告间存在竞争关系。”同样，在“北京奇虎科技有限公司等与腾讯科技（深圳）有限公司等不正当竞争纠纷上诉案”中，法院也采用“竞争利益说”认定竞争关系：“原、被告之间在网络服务范围、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，二者具有竞争关系。”

　　

3、非公益必要不干扰原则。由于竞争行为纷繁复杂，近年来出现的插标、修改搜索引擎下拉提示词、屏蔽互联网广告等疑难案件给竞争行为不正当性的判断带来困难，如何掌握干扰行为的正当性界限是摆在法院面前的现实问题。为了明确裁判标准，有效规范经营者的竞争行为，法院创造性地提出了“非公益必要不干扰原则”作为判断竞争行为正当性的标准。在“百度在线网络技术（北京）有限公司等与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷上诉案”中，法院认为：“互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。”依判决书之阐述，该原则的适用需具备以下条件：（1）干扰行为应具有“公益”目的。公益主要指保护网络用户安全，使其免受欺诈信息、病毒、恶意代码等损害。（2）干扰手段具有必要性。如果采取其他手段也能达到保护公共利益之目的，则不应当采取干扰他人互联网产品或服务正常运行的手段。（3）干扰结果具有合理性。干扰行为应以保护公共利益为限度，不可随意滥用和扩大。（4）干扰行为的必要性和合理性由行为人承担证明责任。该原则提出之后，在理论和实务界均产生了较大反响，成为该类案件判断干扰行为正当性的基础性标准，在随后的“广州市动景计算机科技有限公司诉合一信息技术（北京）有限公司等不正当竞争纠纷案”的裁判中均得到体现。

　　

（二）争议问题

　　

“非公益必要不干扰原则”的提出，明确了经营者在互联网竞争中应当遵循的界限，极大地促进了对互联网干扰行为的认识和司法标准的明晰与统一。但该规则也并不是没有争议，尤其是适用于屏蔽互联网广告等疑难案件时，法院的裁判标准与学者的观点甚至规范性文件的规定都存在一定的出入，有必要进行进一步的探讨。

　

对于免费加广告的商业模式，有学者认为并无法律保护之必要：“商业模式总是在演进的，如果我们通过法律手段来保护既有的商业模式，社会就很难进步。”“企业在正常的市场竞争中，并不负有尊重他人的商业模式（受知识产权保护的除外）、维护其他经营者的利益的义务，这正是市场经济竞争法则的体现。”对于浏览器屏蔽互联网广告，有学者认为不应认定为属不正当竞争行为，“网络用户启用该浏览器的广告屏蔽功能可能会造成视频网络经营者广告浏览量的减少，但此种减少并不能反证此行为违反了公认的商业道德。”也有学者从国外司法例出发，认为美国和德国法院并不过多干预广告拦截，互联网商业模式可否作为互联网环境下竞争行为正当性的考量因素，值得讨论。

　　

“非公益必要不干扰原则”与现有的规范性文件和自律公约也存在一定程度的差异。工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条规定：“不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级。”此规定与之前颁布的征求意见稿相比，刻意增加了“恶意”要件，可见“恶意”作为主观要件在认定不当干扰中的意义。《互联网终端软件服务行业自律公约》第18条也同样强调了“恶意”要件，即“终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中，不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。”而“非公益必要不干扰原则”则不强调“恶意”，按照法官的解释，没有“恶意”的干扰行为也是不允许的。“无论是否出于恶意，只要不是为了保护公共利益之必须，互联网经营者不得干扰他人互联网产品或服务的正常运行。”司法规则不允许“无恶意的干扰”，较之规范性文件的“恶意”标准，提高了对被干扰者的保护，限制了干扰者的自由。不具有针对性地拦截广告的行为，一般不具有恶意，但很难证明其具有公益目的，依我国法院的观点能够成立不正当竞争行为，而依规范性文件的规定则不一定具有不正当性。

　　

由此可见，以何标准认定不当干扰行为，包括行为人的主观方面、客观表现以及免责条件，均有待进行深入研究。

　　

三、经营者营业利益保护的有限性

　　

经营者按照自己的意愿提供商品或服务，不受其他竞争者的干扰，这种权益应当受到法律的保护，但作为一种未被法律明确规定而受原则性条款保护的法益，其权益之边界必然受到其他竞争者的行为自由和消费者利益的限制。经营者的营业利益应当保护到何种程度，是干扰案件中颇为困扰的问题。我国法院对营业利益采取了较为严格的保护方式。“非公益必要不干扰原则”强调经营者之间互不干扰，除非是为了“公益”目的，而“公益”在司法实践中经常被严格解释。屏蔽广告不被视为属于消费者的公共利益。我国最高人民法院认为：“在通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴”。是否有必要对经营者营业利益做如此严格的保护？对此问题，我们不妨首先做一个比较法上的考察，通过其他国家法院审理广告屏蔽案的经验，以获得一些借鉴。

　　

（一）德国联邦最高法院屏蔽广告不正当竞争案

　　

德国联邦最高法院在2004年审理了一起因电视广告屏蔽仪引发的不正当竞争案。此案中原告是一个以广告收入为唯一经济支持的电视公司，被告生产并销售一种被称为“Fernseher-Fee”的仪器，这种仪器可以自动阻拦广告信号，原告认为被告的行为违反了德国《反不正当竞争法》第1条，导致了一般的市场阻碍。德国联邦最高法院并未支持原告的诉讼请求，而是认为广告屏蔽器发射指令信号的行为未构成非法的一般性阻碍市场，理由主要是：《反不正当竞争法》第1条意义上的反竞争之阻碍，始终以破坏竞争对手扩张竞争的可能性为前提。如果行为对竞争对手的产品产生了直接影响，如导致产品的消灭或实质损害，则构成不正当的产品阻碍。此案中被告提供屏蔽广告仪器的行为只是为电视消费者提供了一种可能性，是否使用广告屏蔽功能则由观众自行决定。被告通过有偿销售该设备并没有阻碍原告的服务在市场上以合适的方式产生效用。广告屏蔽仪器虽使广告所能够到达的观众的数目下降，但无证据表明这能使通过广告获得收入的私人电视台的生存受到威胁。因此联邦最高法院认为被告行为未构成非法的一般性市场阻碍。法院还指出对于此类市场损害不应通过法律而应通过更积极的市场竞争的方式来解决：“传媒公司也必须面对依存于经济活动自由和创新力量的市场的挑战。”“原告通过与驱动广告的经济主体合作来唤醒和保持观众对广告节目的兴趣，或者通过技术创新来抵消广告收入下滑的影响，从而成功消弭被告产品及服务带来的破坏，这一天已经为时不远了。”

　　

在此判决中，德国联邦最高法院指出，一项正确的判决并不取决于是否能够有一种方法，且在此方法的帮助下原告能够避免被告给其带来损害风险。因为从原则上说，每一个竞争都可能影响到竞争对手。就此点而言，必须对每个个案的具体情况进行通盘考虑，从而逐一对竞争者、消费者和其他市场参与者以及整体之间相互冲突的利益进行衡量。此案给我们传达了“营业利益保护有限性”的观点，经营者的营业利益最终需要经过利益衡量才能决定是否提供保护。

　　

（二）美国法院对广告屏蔽的态度

　　

美国法院审理广告屏蔽案件也是从电视广告屏蔽开始的。“索尼案”是广告跳过工具侵犯版权的起源性判例。20世纪70年代，索尼公司开始在美国销售一种叫做“betamax”的录像机。该录像机可通过定时器对某一指定频道的节目进行录制，它还有“暂停”和“快进”功能，观众在边观看边录制时可以通过按下暂停键将广告录进去，在播放录像带时可以通过按下快进键跳过广告。1984年美国联邦最高法院对该录像机“暂停”和“快进”功能是否侵犯版权作出判决。最高法院认为在家庭中移时观看（time-shifting）构成对版权作品的“合理使用”，索尼公司出售具有“实质性非侵权用途”的录像机并不构成间接侵权。随着技术的迅速发展，人们以前所用的“索尼案”中的VCR（磁带录像机）已经开始转变为DVR（数码录影机）。这个技术对于广告跳过的效果更加明显，对于版权权利人的经济影响更为显著。与之相关的诉讼也已在美国发生过，最终以和解结案。有学者指出，使用DVR来跳过电视广告的行为侵犯版权，DVR的生产商需要承担间接侵权的责任。

　　

在美国法中，屏蔽互联网广告的另一诉因是干扰侵权。在2009年美国联邦第九巡回上诉法院审理的“赞古诉卡巴斯基案”中，法院认为被告的安全软件屏蔽和阻止原告广告软件的行为并不构成干扰侵权。该案原告赞古公司提供在线视频、游戏、音乐、工具访问软件，该软件以广告为其主要盈利模式。被告卡巴斯基公司提供的安全软件将原告的软件界定为一种广告软件（adware），一种恶意软件，屏蔽和阻止原告软件的使用。赞古以干扰合同的侵权行为违反华盛顿州消费者保护法案、商业诽谤、不当得利等诉因向华盛顿州法院请求禁令救济。卡巴斯基则主张其提供工具阻止恶意软件的行为可依《传播净化法案》第230（c）（2）（B）条款而免责。该案华盛顿州法院和美国联邦第九巡回上诉法院均支持了卡巴斯基的主张，驳回了原告的请求。联邦第九巡回上诉法院认为，被告的安全件使消费者避免接触令人不快和不适的内容，为其提供免责符合第230条的立法政策。第230（c）（2）（A）条款中为阻止和屏蔽“其他令人反感的”的网上信息和材料提供免责。该案的费舍尔法官在并存意见中表达了对“任何其他令人反感的”这一词语存在不确定边界而被滥用的担忧。他认为如果什么是“令人反感的”可由遮蔽者界定的话，那么该条款就难免被滥用于反竞争目的或其他恶意，因此在适用时需加以限制。

 

依普通法上的干扰侵权来认定广告屏蔽行为的合法性存在一定的不确定性。干扰合同的侵权行为是指，任何人故意和不当干涉他人与第三方合同的履行，通过阻止履行或使履行行为增加更多花费和负担，应当对他人为此受到的金钱损失承担责任。构成干扰侵权应当符合以下要件：（1）侵害行为必须是故意的。意图是关键的要素，因为疏忽的阻碍没有责任。（2）侵害人的行为是否构成不适当或不公平的阻碍，要结合以下因素考虑：行为的性质、行为者的意图、行为人所干扰的利益、行为人所追求和推进的利益、行为人的行为自由和合同利益之上的社会利益、行为人的行为与干扰之间关系的远近及当事人之间的关系。这些因素均在个案中被衡量，并被赋予不同的权重。对于附带屏蔽广告功能的浏览器是否能够构成干扰合同的侵权行为，法院还没有相应的判例，美国学者对此问题也有不同的见解。有学者综合了干扰合同的侵权认定的几个方面要素之后，认为能够构成干扰侵权。而有的学者则认为，原告是否能够成功证明屏蔽软件有恶意是不清楚的，屏蔽软件不过是提供了人们需要的东西，法庭会认为屏蔽没有侵害的意图；而且是否能够成功证明原告有利润损失也不清楚，无法证明原告收入的减少是屏蔽软件造成的，因此法院可能不会支持干扰侵权，通过法律途径解决此类问题可能不成功，只能有赖于发展新的广告接触消费者的方式。

 

由上可见，美国法对于广告屏蔽的态度不能一概而论，屏蔽行为并非必然违法，是否合法需要在个案中根据原告的意图、所造成的损害等因素进行综合考察，这是一个利益衡量的过程。

　　

（三）“营业权”的法益属性

 

可以看出，与德国和美国相比，我国法院对经营者营业利益保护更为严格，保护思路也有所不同。利益的保护有权利和法益两种可选路径，不同的保护方式会产生截然不同的保护效果。权利具有明确的归属效能和排除效能，如果认定一项权利归属于某个主体，除非存在特定的阻却事由，可直接判定干涉此权利的行为违法；而法益则不具有明确的归属和排除效能，对法益侵害的本身，并不能引征出行为违法性，是否构成侵害，利益主体能否请求排除，只能由法官在个案之中进行利益权衡之后才能作出决定。因此，权利相比于法益，具有更强大的排除功能，其保护遵循正向思维的方式；而法益则呈弱势性，弱稳定，权益的存在需要逆向推定。我国法院的“非公益不干扰原则”，强调经营权的不可干扰，试图为权利划出明确的边界，对营业利益的保护遵循了正向思维的权利保护模式。而德国和美国在此类案件中则强调利益衡量，看似权益保护飘忽不定，判决结果难以琢磨，实则遵循了法益保护的路径。

 

一直以来，我国学界都有一种观点，认为经营者依据反不正当竞争法享有一种“公平竞争权”，“此项权利，具有类似于绝对权的效力。”学者认为赋予经营者公平竞争权有利于肯定和保障经营者经营活动的自由和自主。我国《反不正当竞争法》并未对类似竞争权的概念加以直接定义或间接表述，所以可以肯定的是竞争权并未在实然层面获得立法肯定。虽然如此，如果有必要，并不代表此种法益不能上升为权利，恰如学者们在应然层面上的探讨。但是笔者认为，在不当干扰案件中，仍应坚持法益保护观，理由如下：

 

首先，法益保护观有利于维护公众行为自由。权利保护和法益保护体现了两种不同的价值取向：前者侧重于保护经营者的经营利益，而后者倾向于维护公众的行为自由。鼓励利益追求者的积极进取心和创造性而赋予其追求自由是现代法律制度的一个核心价值。阻碍及损害竞争者是竞争内在的天然本质，此种后果无可回避，因此经营者所谓营业权不可能成为一种绝对权。不当地扩大对利益的保护将会使侵权法从自由之盾转变为对抗自由之剑。

 

其次，经营者的商业模式未经合法程序进行正当性评价，不能获得绝对的排他效果。无形产权的设立涉及权利人与公众之间的利益平衡，立法过程提供了利益协商的平台。即便是商标、专利等知识产权，权利的范围也是有限制的，这体现了各方利益的妥协和平衡。法外利益范围广泛，内容复杂多样，是否具有正当性不能一概而论。如经营者所采用的商业模式，有些是正当的，不具有侵害性，而有些也可能是不正当的或者是有争议的，不应一概而论地获得绝对保护。只有通过立法程序获得正当性评价的利益才能上升为权利。

 

再次，商业模式无固定形式和内容，此利益缺乏必要的明确性和稳定性，无法上升到权利层面进行保护。在急速变化的经济社会中，企业的经营方式和营业模式会与时俱进地发生变化，处于变动不拘的状态，对于以如此状态存在的利益，无法以权利方式进行保护，只能留待法官依据个案情况进行判断。

综上，经营者的营业权益不应被绝对化，营业利益的保护应遵循法益保护的模式，是否保护以及如何保护，要根据个案的情况进行综合的利益衡量。

 

四、不当干扰的认定与利益衡量

 

竞争法并未赋予经营者不受干扰的主观权利，经营者的营业利益是否应当受到保护，是一个基于个案的利益衡量过程。通常情况下，判断竞争者的竞争行为是否构成不当干扰，需要经过两个步骤：首先判断干扰行为是否具有阻碍竞争者的目的，如果具有阻碍目的，可直接判定构成不正当竞争；其次，在阻碍目的不够明显的情况下，则应根据干扰行为所造成的损害，综合衡量经营者、竞争者、消费者以及社会公众利益进行判断。

 

（一）依阻碍目的认定不当干扰

 

1、不当干扰的主观构成要件为“故意”

 

不正当竞争行为的主观构成要件，我国《反不正当竞争法》并没有明确的表示。但从该法第二章关于各种具体不正当竞争行为的规定来看，主观方面的要求是故意和过失。不当干扰行为依反不正当竞争法第二条认定，其所保护的利益属于未被法律明确规定而依据诚实信用原则保护的利益，对于此种行为的认定，主观上需要更为严格的条件。

 

对一个人课以法律责任必须符合期待可能性理论，即只有在加害人对自己的行为义务有所预见时才能被要求承担责任。法定权利具有明确的边界，行为人的行为义务最为确定。某些被保护性规范反射保护的利益，也因法律对行为义务有明确的规定而具有相当程度的违法可预见性。而被诚实信用、善良风俗等空白规范保护的利益则没有明确的内容，行为人只能依靠自己的主观道德感探知法律的边界，而无法准确预见其行为是否违法。依据侵权构成的动态理论，在违法性要件是否具备模糊难定的情况下，需要通过其他要件的满足程度综合考量得出侵权是否构成。也就是说，如果违法性程度较低，则须相应提高过错程度的要求，才能得出构成侵权的结论。德国民法典对于违反善良风俗施加的损害，必须以主观故意作为构成要件。我国侵权责任法虽未对权利和利益的保护做明确的区分，但很多学者都认为应从解释论上区分权利和利益，确定不同的侵权构成。绝对权之外的利益保护应弱于绝对权，在构成要件上通常须有故意。

 

依诚实信用原则认定的不正当竞争行为，由于缺乏明确的行为规范的指引，行为人通常无法准确预知自己的行为是否违法，为维护行为自由，应以行为具有明显的道德可责性作为正当性的评价标准。故意侵害违背了最低限度的道德戒律，而过失侵权则由于日益客观化的倾向，其道德可责性越来越弱。因此，在不当干扰的认定中，将主观要件界定为故意，是平衡利益保护和行为自由的恰当选择。

 

2、“恶意”之解释

 

在工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》中，对于不当干扰行为的主观要件界定为“恶意”。司法实践中也有不少法院认为，认定不当干扰需有行为人的主观“恶意”。如何理解“恶意”？其与“故意”的关系为何？

 

“恶意”并非常用的界定侵权构成主观状态的用语。因其使用的语境不同，“恶意”在不同情况下具有不同的含义。《经济法律大辞典》中“恶意”有三种含义，即与善意相对，明知某种情形存在、与故意同一意义、动机不良的故意。王利明教授认为，恶意在民法上有两种含义，一种是观念主义的恶意，指明知某种情形的存在，侧重于行为人对事实的认知；另一种是意思主义的恶意，是指动机不良的故意，即以损害他人利益为目的，侧重于行为人主观意识上的应受谴责性。反不正当竞争法中使用“恶意”而不是“故意”作为侵权构成的主观状态，通常是在以一般条款认定的不正当竞争行为中。如最高人民法院有关域名纠纷的司法解释，将被告具有恶意作为构成侵权或不正当竞争的主观要件。工信部有关不当干扰的界定，也采用“恶意”作为主观要件。在不正当竞争案件中以“恶意”代替“故意”，主要有以下两方面的原因：

 

第一，以违背诚实信用原则及公认的商业道德而认定的不正当竞争行为，由于依据的是道德规范而非明确的法律规范，以“恶意”为构成要件更加符合行为人的主观认知状态。“故意”的内在结构包括“知”与“欲”两部分，“欲”指的是行为人希望或者放任的心理状态；而“知”，不仅指向行为人明知会发生损害后果，而且包括明知其行为违法。民法上的故意须有违法性（违反义务性）的认识，这是通说所持的观点。而违法性中的法一般为对世规范，具有明确性和稳定性。以诚实信用原则认定的不正当竞争行为，由于缺乏明确的法律规范作为依据，行为人难谓有明确的违法性认知，但应当具有明确的反道德性认知，这种主观状态，采用“恶意”较之“故意”似乎更为贴切。如学者所言，弃用故意而引入恶意概念，意在通过恶意以避开故意中知的内容的刚性要求。

 

第二，采用“恶意”更能突出不正当竞争认定的伦理色彩。在道德规范替代法律规范的场合，“善”、“恶”成为评价行为的标准，“恶意”更能表达行为的应受谴责性，贴合行为人主观上的反伦理色彩。

 

由此可见，“恶意”并非主观恶性程度更高的故意，而是在缺乏明确规范依据的状态下对侵权行为人主观状态的具有伦理色彩的表达。从本质上看，“恶意”与“故意”没有根本区别，均是指行为人明知其竞争行为不正当，而仍然希望或者放任损害后果的发生的主观状态。二者在表意上可能存在的不同是，“恶意”更侧重于对行为目的和动机的考察，通常是指具有不良动机和意图的故意。一般情况下，行为的动机并非侵权构成的必备要件，但在不正当案件中，竞争行为的动机能够反映行为人的主观恶性，因而成为判断不正当竞争行为的重要考察因素。

 

3、具有阻碍目的的干扰行为可直接认定成立不正当竞争

 

竞争是市场的本质，正当的竞争也会阻碍和损害竞争对手。正当的业绩竞争和不正当的阻碍竞争之间的根本区别就在于行为人行为指向的不同：业绩竞争是以自己的业绩作为手段来促进自己产品的销售，而阻碍竞争是通过阻碍竞争者的方式来促进自己产品的销售。经营者的竞争行为如果是以阻碍其他竞争者为唯一或主要目的，则毫无疑问构成不正当竞争。德国2004年修改《反不正当竞争法》，将司法实践中依据一般条款发展而来的重要案例群法典化，其中有关阻碍竞争的案例群转化为《反不正当竞争法》第4条第10项，依据该项规定“有目的地阻碍竞争者的，构成不正当竞争。”所谓有目的地阻碍竞争者，是指根据个案中的具体情形，经营者实施的行为不是以促进自己竞争的开展为指向，而是以损害竞争者的竞争的开展为指向。

 

阻挠、打压竞争对手获取竞争优势。在有些干扰案件中，竞争者具有阻碍目的较为容易认定。如软件抵制行为，经营者利用自己的软件阻止其他竞争者软件的安装和运行，或破坏他人的软件，对这种“人为设置的阻碍”，法院会认为“主观恶意较为明显”，从而认定不正当竞争成立。司法实践中如果干扰行为具有针对性也常常被法院认定为违背诚实信用原则，如360QQ保镖案专门针对QQ软件开发、360安全卫士有选择地仅针对百度网站搜索结果页面进行插标。一般地说，技术中立的产品不会针对某一个经营者的产品进行干扰，而会对所有同类产品一视同仁。区别对待往往暗藏着阻碍目的，干扰行为如果仅针对某一经营者展开，背后常常潜藏着打击竞争者的意图。因此，法院以产品具有针对性作为认定竞争行为不正当的标准，实则是一种将主观过错客观化的判断方式，通过行为人的客观表现来认定主观上是否具有阻碍目的。

 

在有些案件中，竞争者是否具有阻碍目的并不容易认定，尤其是在原被告竞争关系比较远的情况下。同业竞争者之间具有此消彼长的关系，打击竞争对手能够直接为自己带来竞争优势，易于认定阻碍目的。而非同业竞争者在营业上并不具有替代关系，干扰其他经营者并不能直接导致将他人的营业利益转化为自己所有，判断是否具有阻碍目的较为困难。例如以下案例：mysearch软件修改百度网站搜索页面，在原页面上添加其他搜索引擎的的导航条；奇虎公司在其网址导航网站的百度搜索框上修改百度向用户提供的下拉提示词，引导用户访问自己经营的影视、游戏等页面；猎豹浏览器向用户提供“页面广告过滤”功能过滤优酷网视频广告，这些案件的原被告之间没有直接的竞争关系，被告进行干扰的主要目的也并非阻碍和打击竞争对手，而是为了提升自身产品的吸引力，增加自身的竞争优势。这些案件中被告虽没有明显的阻碍竞争者的目的和企图，但因其行为损害了被干扰者的利益也会引发纠纷从而成为竞争法规制的对象。在此类案件中，被告的主观恶性往往表现得并不那么明显，消费者利益常被用于作正当性抗辩，如mysearch软件的经营者认为其提供该软件是为了方便互联网用户进行搜索，广告过滤软件的提供者也认为过滤软件有利于互联网用户，因此此类案件的利益关系更加错综复杂，认定是否构成不正当竞争需要更加谨慎的利益衡量。

 

（二）依利益衡量认定不当干扰

 

1、利益关系及价值位序

 

对于没有明显阻碍目的的干扰行为，因其主观恶性不那么显著，干扰行为是否正当的判断更加有赖于利益衡量。利益衡量本质上是一种价值判断，在对案件所涉的各种利益进行衡量的过程中，首先应明确要求承认和保护的利益，在利益冲突的情况下，应确定调整利益的价值尺度，决定对某种利益是否承认或加以拒绝，并对得到承认的利益主张确定保护的范围和限度。

 

在一个干扰案件中，通常涉及的利益关系是经营者的营业自由和竞争者的经营成果利用自由。营业自由是经营者的基本权利。在市场竞争中，经营者有权根据自己的计划和意愿从事各种经营活动，排除他人的不当干扰和阻碍。而从另一方面说，人类的进步都是在前人创造的成果上不断发展创新的结果，企业基于自身的需要对他人的经营成果进行利用和改造，只要不属于知识产权的权利范围，原则上属于行为自由的领域。通常情况下，这两种自由并行不悖，但当经营者利用他人的经营成果导致干扰和阻碍了被利用者的营业自由时，两种利益的冲突就发生了，此时哪种利益需要让步，让步到什么状况，需要进行价值分析。

 

对于利益衡量所应遵循的方法，学者已多有论述。拉伦次认为，法益衡量的原则首先取决于依基本法的价值秩序，也即在相互冲突的法益中，如果有一种法益较他种法益具有明显的价值优越性，那么就应该保护这种法益。如果涉及位阶相同的权利，无从作抽象的比较，则法益衡量一方面取决于应受保护的法益被影响的程度，另一方面取决于某种须要让步的利益的受害程度如何。尽管将各种价值排列位序本身是一个难题，一般也认为各种价值之间具有不可通约性，并不存在一个抽象的价值位阶和利益图表，但不同利益之间的价值差异仍然是存在的，例如人的生命或人性尊严高于财产性的利益，公共利益高于个人利益。在个案之中进行价值衡量，并不是简单地将原被告双方利益放在一起进行比较，而是要综合衡量案件审理结果可能牵涉和影响的利益，包括个人利益、群体利益乃至公共利益，将这些利益归入原告方或被告方一并进行考虑，也就是将原被告利益化约为这些利益的加总进行比较和衡量。干扰案件的基本利益关系是，原被告双方的个人利益及其所代表的经营者的群体利益，这两方利益在价值位序上基本相当，并不存在一方利益须服从另一方利益的必要性。但在某些情况下，利益的天平可能会因为其他利益因素的加入而发生倾斜，进而影响利益衡量的最终判断，例如杀毒软件的阻止功能有助于维护用户安全，屏蔽互联网广告有助于提升用户上网体验，在这些案件中，公共利益、消费者利益强化了被告方的利益加总，从而使干扰行为具有了正当化的基础。

 

因公共利益在价值位阶上高于个体和群体利益，如果干扰行为具有公益目的，可以成为正当化的依据。当然，何为公益，需要进一步澄清。消费者利益不能等同于公共利益，有利于消费者的干扰行为并不必然合法化，但消费者利益的加入强化了干扰方的利益加总，从而产生对对方权益的进一步限制。按照拉伦次的观点，在互相冲突的利益中，即便某种利益必须让步，也应遵循最轻微侵害手段或尽可能微小限制原则，不得逾越达此目的所必要的程度，因此，即便干扰行为有一定的正当性基础，也应遵循比例原则，不得给对方造成过度的损害。

 

2、基于“公益”目的的干扰行为正当化

 

我国法院提出“非公益不干扰原则”，反映出在干扰案件的利益衡量中，法院对公共利益给予的价值尊重。但是何为“公益”，仍是一个不确定概念。通观司法判例，被我国法院所认可的“公益”主要是指网络安全利益，如杀毒软件、防火墙等安全软件阻止其他软件的行为被认为符合公共利益。

 

按照学者的观点，公共利益涉及经济秩序和社会公德，并且涉及深层的公平正义等法律理念。“社会公共利益是整体的而不是局部的利益，在内容上是普遍的而不是特殊的利益。”竞争法中的公共利益与秩序安定、经济发展、技术进步密切相关，是一种普遍的发展利益。公共利益应当从社会的整体福祉来考虑，局部利益、群体利益均不是公共利益，也不能仅以受益人数的多少来界定公共利益。消费者利益，在干扰案件中主要体现为网络用户利益，是否属于公共利益不能一概而论。消费者利益如果与安定、发展、进步等社会普遍价值相一致，则属于公共利益，如果不能上升到普遍价值层面，则不能纳入公共利益的范畴。如网络用户的安全利益具有秩序安定的普遍价值，属于公共利益；而用户享受不受广告打扰的上网体验则与安定、发展、进步等普遍价值无关，不能划入到公共利益范畴。公益不可由经营者任意界定，有的经营者打着公益旗号，以技术进步、消费者利益为借口任意干扰他人经营模式，这都不可能为法律所肯定。

 

3、基于消费者选择的干扰行为正当化

 

消费者利益在反不正当竞争法中具有独立的价值。作为竞争行为作用的对象，消费者是竞争结果和市场产品的最终承受者，提升消费者福利是法律追求的最终目标。互联网竞争与传统竞争不同，在传统竞争中，一种竞争行为在侵害其他竞争者权益的同时也损害消费者权益，消费者利益通常不需要作单独的考量；而在互联网竞争中，一种竞争行为虽侵害其他经营者权益，却很可能有利于消费者，消费者利益成为衡量竞争行为是否正当的重要考量因素。例如广告屏蔽工具损害了发布广告的网站的利益，但对网络用户来说却提供了更加流畅的上网体验，在判断屏蔽工具是否合法的过程中，消费者利益应作为重要的衡量因素被考虑。

 

在百度诉奇虎案件中，法院除“非公益不干扰原则”之外，还提出了一条“用户选择规则”，作为不当干扰的例外。法院认为，“在不损害他人合法权益前提下，在网络用户自由选择的情况下，互联网产品或服务可以成为非实质性侵权用途的工具用以修改他人互联网产品或服务。”此条规则看似支持消费者可以自由选择中立性修改工具，但在司法实践中却几乎没有适用空间，原因在于该规则附加了“不损害他人合法权益”的前提条件。例如在屏蔽广告案件中，即便消费者选择了技术中立的广告屏蔽工具，但只要广告本身是合法的，屏蔽行为就会被认为损害了他人合法权益。而屏蔽恶意广告的行为通过“公益”例外就可获得违法豁免，并不需要另设“用户选择规则”，因此该条规则实质上是被架空的。在恶意广告之外，是否还有一定的空间允许消费者可以通过自由选择屏蔽掉互联网广告？这其中就涉及到消费者利益和经营者利益发生冲突时的取舍。我国法院对广告屏蔽工具的严格态度反映了一种经营者利益至上的保护观念。

 

是否应当允许消费者的利益限制经营者权益？笔者认为，在当今新的商业模式层出不穷，竞争手段日益翻新而法律又无法及时作出合法性评价情况下，强化消费者利益保护，允许消费者利益限制经营者权益，具有积极的意义：首先，消费者行使选择权可以制约经营者滥用经营自由。并不是所有的经营模式都值得保护。如免费加广告虽然是正当的商业模式，但有的网站为了盈利而损害用户体验，频率弹出广告、增加广告时长，引起消费者反感，屏蔽工具是一种反制手段，用以抵制不受欢迎的商业行为。其次，限制经营者权利并不一定会给其带来实质性损害。赋予消费者选择权并不代表所有的消费者都会选择，经营者利益并不一定会因此遭致实质损害。德国联邦最高法院认为广告遮蔽器不构成一般性市场阻碍的重要理由就是用户并不一定会选择屏蔽广告，电视台的生存没有因此受到威胁。再次，允许消费者选择能够促进竞争，迫使经营者优化经营模式。经营者所提供的产品和服务的受众是消费者，消费者有权决定接受和不接受某种产品。某些商业手段虽不违法但不受用户欢迎，法律可以选择不予干预，而让市场机制发挥作用。在市场竞争的促进下，经营者可能转而优化经营模式。

 

对经营者权益的限制也要遵循一定的限度。在干扰案件中，修改（屏蔽）工具的提供者、被修改（屏蔽）者、消费者（网络用户）三方利益都要妥善考虑并平衡协调。笔者认为，应以损害后果作为调节各方利益的平衡点。在消费者选择的情况下，非实质性侵权用途的工具可以修改他人的互联网产品或服务，但应以不给被修改者造成实质性损害为限。在冲突的权利中进行平衡的基本原则就是权利让步的适度性。利益衡量中的最微小损害原则和比例原则均是适度性的体现。仍以广告屏蔽为例，屏蔽普通的网页广告和屏蔽视频广告可能导致的后果不同，因此不同情况之下对屏蔽工具的法律评价也有可能不同。视频网站的运营需要花费大量成本，主要用于采购制作内容。网站将其中的绝大部分免费提供给用户，广告收入是其核心盈利模式。如果允许屏蔽视频广告，对视频网站的生存是很大的冲击，造成的损害可能是实质性的，因此屏蔽视频网站的广告很可能涉及非法。而普通网页广告的屏蔽对网站经营者来说不会产生这样的影响，如果损害后果不严重，屏蔽工具并不一定会被判违法。

 

从德国和美国的广告屏蔽案中，我们可以印证此种观点。德国联邦最高法院判定电视广告屏蔽案并不构成市场阻碍，主要理由就是电视台的生存没有因此受到威胁。该案中，联邦最高法院明确提出构成非法阻碍的行为应当是“导致竞争者任凭自己的努力都无法将自己的业绩在市场上合适地展示。”美国在1984年的索尼案中判决磁带录像机（VCR）跳过广告的功能不构成侵权。而当数码录影机（DVR）出现后，这种技术对于广告跳过的效果更加明显，对于版权权利人的经济影响也更为显著，索尼案的判决结果就无法照搬到数码录影机的广告跳过纠纷上了。虽然因数码数码录影机的广告跳过功能而引发的纠纷缺乏最终的法院判决结果，但从ReplayTV最终同意放弃商业跳过功能来看，该案并非不存在判定侵权的可能性。因此，广告屏蔽案中被屏蔽方受到损害的程度，在很大程度上能够影响侵权是否成立的判断。德国《反不正当竞争法》对于以一般条款认定不正当竞争行为，设定了“足以显著地侵害竞争者、消费者或其他市场参与者的利益”的条件，将侵害的显著性作为认定不正当竞争行为的构成要件，被称为跨越轻微门槛条款（通称轻微条款）。轻微条款不仅作为对相关主体主张请求权的限制，也是行为不合法的构成要件，避免对仅造成轻微损害的不正当行为提起不必要的诉讼，这一要件可以为我们借鉴。

 

综上，我国司法实践中的“用户选择规则”应当做相应修改，将“不损害他人合法权益”的前提条件修改为“不给他人带来实质性损害”，该规则可表述为：在网络用户自由选择的情况下，非实质性侵权用途的工具可以修改他人互联网产品或服务，但以不给他人造成实质性损害为限。

 

五、结语

 

经营者的经营活动是否具有不受干扰的权利？从竞争法的角度来看，所谓的“营业权”不过是一种法益，法益被侵害的本身，并不能引征出行为违法性。不正当竞争的特征不是侵犯某种主观权，而是违反了禁止经营者从事违背诚实信用竞争行为的一般客观规范。商业模式等营业利益是否应当受到保护不能一概而论，干扰行为是否正当要结合行为人的主观意图、行为的客观表现以及行为所造成的损害结果综合衡量。

 

竞争行为的认定是目的、手段、后果综合衡量的过程。经营者主观上具有阻碍竞争者的意图可直接认定构成不正当竞争。缺乏阻碍意图时，需要结合经营者、竞争者、消费者的利益进行综合衡量，只有已经或可能造成显著损害后果的干扰行为才能被认定为不正当，跨越轻微门槛的要求是平衡经营者利益和公众行为自由的调节器。消费者利益在互联网竞争中是认定竞争行为是否正当的重要考量因素。当一种竞争行为侵害其他经营者权益，但有利于消费者时，消费者利益能够形成对经营者权益的限制。

 

我国法院在司法实践中形成的“非公益不干扰原则”，将经营活动不受干扰的权利赋予经营者，遵循的是权利保护的路径。由于司法实践中将“公益”做严格解释，用户选择规则也在相当程度上被架空，导致经营者权利扩张，相较于德国和美国，干扰行为在我国更易于被认定为非法。要完善司法规则，除强调因“公益”的干扰行为正当性之外，还应赋予用户选择权，允许一定程度下基于用户选择的干扰行为正当化。