非执行程序中财产保全实务问题浅析

我国民诉法规定财产保全有非执行保全（诉前、诉讼过程中及判决未生效前的保全）与执行保全两种不同方式。实务中，因对两种方式认识不清及有些法律适用问题规定不明，引起非执行保全启动、实质条件、担保、保全对象、实施等一系列相关问题的无序、低效。为此，笔者对我国现行法律规范和实践中的问题作重新思考与粗浅探析。

一、目前司法实务中非执行财产保全存在的问题

申请人一方或其诉讼代理人为确保其胜诉后便于执行，或纯粹利用法院查封的公权力威摄被申请人，滥用申请保全的诉讼权利。如要求对方协助办理房屋过户手续，却申请查封与诉争房产无关的财产；诉争标的仅5万元，要求查封对方当事人价值60余万的房产；有些申请人要求法院查到被申请人存款账户等财产后再来查封。

有些作出非执行财产保全裁定的法院，认为只要申请人提交了财产保全申请并提供了担保，有证据初步认定系被申请人的财产就按申请查封的标的予以查封，若查封错误，责任由申请人或担保人承担。保全裁定制作也比较粗糙，存在未写查封期限，未指定保管人、未写明确切的财产特征等问题。

二、问题存在的弊端

司法实务中，不区分执行保全与非执行保全的差异，造成审判法官不仅要对案件本身是非作出评判，还需要完成执行法官调查财产的职责，这直接影响到案件的审判效率；大于诉讼标的的查封，也不利于查封房产流转增值；不写明保全财产的特征，无法准确确定被申请人的财产；忽略对担保人或担保财产的审查，待认定保全错误时，被申请人的合法权益难以得到及时保障。

三、如何规范适用非执行程序的财产保全

1、申请保全的财产申请人应证明系被申请人自己现有的明确、具体的财产及其收益

执行保全，执行法官为执行有给付内容的生效判决，其有义务去主动查清被执行人的财产状况。审判过程中，申请法院调取的财产证据必须与当事人诉讼主张有关联性，它不包括与案件无关的其他当事人财产。因此，申请人申请保全被申请人的财产，申请人需自己证明该财产为被申请人所有，而不是申请审判法官调查到被申请人有什么财产后提出保全该财产。这是非执行财产保全与执行保全的本质区别。要求审判法官调查与案件无关联的财产进行保全，有悖于法律规定，也与当前审执分离的法治体制不相符。

我国民诉法规定，人民法院对债务人到期应得收益、到期债权，可以限制债务人支取或裁定他人不得对本案债务人清偿。由此可知，对申请人将来可能获得的收益不能作为被申请财产保全的对象，如将来可能收取的房租、分配的利润等。因为将来的财产及收益仅是一种可能性财产收益，它与生效裁定的既定力、强制力相矛盾。

当然，如果需保全与本案诉争有关联的财产，申请人因客观原因不能自行收集证据的，可以申请法院查清后再作出财产保全裁定，如离婚案件对夫妻财产的财产保全、房屋买卖合同对涉案房屋保全等。

2、保全限于请求的范围，或者有本案有关的财物

无财产请求的诉争案件，申请人申请保全与本案无关的财物，法院应裁定驳回申请。对过于超过诉讼标的物价值保全对方财产的，保全财产不可分割的，应建议申请人更换申请保全的财产或申请保全该财产处分收益与其诉讼标的金额相等份额；保全财产可分割的，保全与其诉讼标的金额相等的财产。

3、法院应依法审查保全担保人担保能力和担保财产的价值

申请人提供的担保人担保进行财产保全的，应当提供担保人具有作为保证担保错误赔偿能力的资信证明，并在法官见证或公证部门公证下出具财产保全担保书，写明担保范围、自愿承担担保责任的承诺。失信人员、未成年人一般不应作为财产保全的担保人。提供财产担保的，笔者认为应当符合我国担保法规定的质押物、抵押物的条件，并附有相关证据证明该财产的真实性及财产价值，且法院对担保财产也应裁定与保全财产一并查封、扣押或冻结。

4、采取查封、扣押、冻结裁定一般应写明保全财产的特征、期限、指定保管人

笼统裁定被申请人在银行的存款、在某处购买的房产予以查封、冻结，一方面会致使执行法官不能确定该财产是否存在，缺少执行的依据，另一方面保全财产也容易被人掉包。因此，查封、冻结被申请人的存款应写明开户行、银行帐号、金额；查封房产应写明房产证位置、产权证号；查封动产应写明品牌、数量、存放位置等。非执行程序财产保全裁定书还应明确查封、冻结期限，法院行使了向当事人告知义务，若申请人错失续保时间，则由当事人自行承担责任。明确保全财产的保管人，若保管人故意或重大过失造成财产损失的，则由保管人承担相关赔偿责任。

5、保全期限内，申请人撤回起诉的，法院也应一并作出解除保全裁定，申请费由申请人负担

虽然我国民诉法及司法解释未明确申请人撤回起诉的应当裁定解除保全，但其撤诉已丧失了案件所涉标的需要强制执行这一基础条件，故笔者认为申请人撤回起诉的，应裁定解除保全。同时根据诉讼费交纳办法第38条第3款规定，财产保全申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的可以将申请费列入诉讼请求，现申请人撤回了起诉，其诉讼请求也相应撤回，故申请费也应由申请人负担。

6、因申请人起诉或诉讼请求被生效裁判驳回的，解除保全后，担保金退回前法院应向被申请人履行告知义务

法院收取申请人财产保全担保金，目的是保证申请保全错误时申请人有财产可供履行赔偿义务。但我国民诉法对担保金何时退回未作出明确规定，同时担保金作为一笔财产也不可能无期限存放法院。为平衡诉讼当事人的利益，笔者建议，裁定解除保全时，一并通知被保全人：若申请人申请财产保全错误造成被保全人损失的，应在合理期限内提起申请财产保全错误赔偿诉讼，逾期法院将担保金退还申请人。