论非物质文化遗产隐私权的保护

【关键词】 非物质文化遗产；群体隐私权；文化尊严；文化完整；权利救济

 

【摘要】 非物质文化遗产隐私权是指非物质文化遗产的权利主体，为了维护传统文化的尊严和文化认同，维持自身文化的完整性和真实性，对于需要集体内部商议和一致行动的事项，未经其知情和同意不受外界干扰的一种信息保密的权利。非物质文化遗产隐私权应当获得法律保护。非物质文化遗产隐私权作为一种群体隐私权，其权利主体是特定的民族、族群、社群或个人。该隐私权保护范围由权利主体自治决定，在非物质文化遗产名录记载、知识产权商业化利用以及科学研究过程中，不得与非物质文化遗产隐私权法律保护相冲突。非物质文化遗产隐私权保护没有期限限制，擅自该公开文化隐私给传统社会成员的心理和精神方面造成的损害，最基本的救济方式是停止侵害、赔礼道歉、消除影响和赔偿损失。

 

【全文】

 

一、非物质文化遗产隐私权的源起及其法律保护正当性

 

（一）非物质文化遗产概念的起源

 

非物质文化遗产的概念最早是受日本“无形文化财”概念的启发而提出的。日本1950年《文化财保护法》中提及的“无形文化财”，基本可以类比于如今的非物质文化遗产。随后韩国出台的《文化财保护法》也使用了“无形文化财”的概念。[1]1972年10月，联合国教科文组织通过的《保护世界文化和自然遗产公约》所保护的世界遗产专指物质性遗产，不包括非物质文化遗产。1989年11月联合国教科文组织通过的《关于保护传统文化与民间创作的建议》则用“传统文化与民间创作”来表述“非物质文化遗产”。然而，“传统文化与民间创作”并不能涵盖所有的非物质文化，其与非物质文化之间不是对等的概念。1998年，联合国教科文组织在颁布的《人类口头与非物质遗产代表作条例》中开始用“非物质遗产”和“口头遗产”来共同表述“非物质文化遗产”。不过，口头遗产只是非物质遗产的一个子类，二者是包含关系，而非并列关系，因此，这种表述并不严谨。直到2003年，联合国教科文组织正式通过的《保护非物质文化遗产公约》才最终将“非物质文化遗产”的名称和内涵确定下来。根据《保护非物质文化遗产公约》（以下简称：《公约》）第2条的规定，非物质文化遗产是指各社区、群体、（有时是）个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表达、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、工艺品和文化场所。我国2011年颁布的《非物质文化遗产保护法》关于非物质文化遗产的定义也基本上沿用了《公约》的规定。[2]必须指出，由于实物、工艺品和文化场所具有的物质性和有形性，表面看来，上述非物质文化遗产的定义似乎存在一定程度的名不符实现象。但是，这反映了《公约》和我国法在定义非物质文化遗产概念时秉持的是一种整体性理念，也就是说，非物质文化遗产中有物质的因素，物质文化遗产中也有非物质的、精神的、价值的内容，二者是融为一体的。譬如，在麦加朝圣的穆斯林、在耶路撒冷神殿西墙祈祷的犹太人，他们的非物质文化遗产（宗教信仰）与寄托信仰和灵性的物理场所是不可分离的。

 

（二）非物质文化遗产隐私权概念的提出

 

非物质文化遗产能否获得隐私权保护呢？该问题一经提出，就很可能遭遇许多学者的反对。因为我国的大多数学者认为，隐私权的主体只能是自然人，不能是企业、法人或单位。比如，王利明认为隐私权的具体属性应当是具体人格权而非一般人格权，主要包括生活安宁和私人秘密两个方面的基本内容；[3]杨立新认为，隐私权是指自然人依法享有的对其个人的、与公共利益无关的私人信息、私人活动和私人空间自主进行支配的具体人格权；[4]张新宝认为，隐私是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开，包括私生活安宁和私生活秘密两个方面。[5]非物质文化遗产的主体主要是“民族、族群或社群”，由于其主体资格不合法，不能成为隐私权的主体。

 

笔者认为，隐私权的核心是一种不受他人打扰的独处权，它具有两个特征：其一，隐私权与人格利益有关，不太关注经济利益；其二，隐私权是一种独处权，未经权利人同意，不受干扰。从国际视角来看，隐私权也是指一种与人格利益相关的、他人无权干涉的独处权。依据美国著名学者沃伦和布兰蒂斯的定义，隐私权是一种独处的权利。[6]至于隐私权的主体，笔者主张，既可以是个人，也可以单位、组织或群体。事实上，在我国也有部分学者认为隐私权的主体既包括自然人，也包括法人。[7]国外也有学者提出了群体隐私的概念，比如美国学者Edward J.Bloustein 提出了“群体隐私”的概念并进行了专门的研究。他认为，群体隐私是指人们在其与他人的结合中所寻求的一种隐私形式，即人们在特定群体中的“秘密商议的权利”。[8]个体隐私“保护个体的整全性和尊严”，群体隐私则“保障群体目的的成功和整全性”。[9]1995年10月，美国商务部电讯与信息管理局发布的《关于隐私与信息高速公路建设白皮书》在对隐私权进行解释时，明确指出“关于一个组织或事业内部事务的隐私”（the privacy of internal affairs of a voluntary association or of a business ）属于隐私权客体范围的部分内容。[10]于此，隐私权的主体也不完全局限于个人，单位、组织或群体也可以成为隐私权的主体。

 

如今，非物质文化遗产隐私权的观念已为国际社会广泛接受。2007年第61届联合国大会表决通过的《联合国土著民族权利宣言》第12条规定，“土著民族有权展示、奉行、发展和传授其精神和宗教传统、习俗和礼仪，有权保持和保护其宗教和文化场所，并在保障私隐之下进出这些场所，有权使用和掌管其礼仪用具，有权把遗骨送回原籍”。[11]这一规定体现了国际社会对土著民族文化隐私的尊重和保护。2015年12月，联合国教科文组织审议并通过的《保护非物质文化遗产伦理原则》第4条规定：“与创造、保护、延续和传承非物质文化遗产的社区、群体和个人的所有互动应以透明的合作、对话、协商和咨询为特征，并取决于尊重其意愿、使其事先、持续知情并同意的前提而定。”[12]该规定重申了“尊重其意愿并使之事先知情和认可”原则，再次强调了尊重和保护保护非物质文化遗产隐私权的重要性。

 

综上所述，笔者认为，非物质文化遗产隐私权是指非物质文化遗产的权利主体，为了维护传统文化的尊严和文化认同，维持自身文化的完整性和真实性，对于需要集体内部商议和一致行动的事项，未经其知情和同意不受外界干扰的一种信息保密的权利。非物质文化遗产隐私权作为一种群体隐私权，所保护的利益是非物质文化遗产群体成员内部之间为了分享信息、秘密协商和一致行动而走到一起的需求和愿望，“保障的是群体目标的成功和整全性”。[13]区别于“保护个体完整和尊严”的个体隐私，非物质文化遗产隐私权的保护具有以下特征：其一，保护的对象是成员之间共享的秘密信息；其二，保护的原因在于这些秘密信息维护了族群共同的文化尊严，维系了群体内的某种社会结构，有助于维护群体的整合；其三，保护的意义体现为群体文化隐私可以避免其特定的仪式和习俗受外部力量的破坏，从而保持非物质文化遗产的完整性和真实性。

 

需要特别指出的是，非物质文化遗产隐私权与商业秘密也存在明显的区别，非物质文化遗产隐私权保护的是受社会认可的道德价值和文化尊严，具有非财产属性；商业秘密是与企业法人的经济利益联系在一起的财产权益。非物质文化遗产隐私权受到侵害后，构成一种人格尊严的伤害，造成群体成员内心的不安。因此，非物质文化遗产隐私权对实现文化和精神目标非常重要。如果公开某些非物质文化遗产，将破坏某一民族文化的同一性。有时这种非物质文化遗产只传承给具备条件的特定专家，不能向外人披露。因为这种文化遗产承载了群体的自我意识；公开它会毁坏群体的自我理念。所以，侵犯非物质文化隐私权的行为应由专门的非物质文化遗产权利保护法调整，而企业法人的商业秘密受到侵犯后会造成企业的经济利益损失，应由反不正当竞争法予以调整。

 

（三）非物质文化遗产隐私权法律保护的正当性

 

1.保护非物质文化隐私权有利于维护文化尊严和文化认同

 

传统族群或社群普遍存在文化事务方面保密的风俗习惯。从传统社会的立场来看，保密对实现文化和精神目标而言非常重要。因为传统社会需要通过确定场所、习惯和信仰来控制传统观念和知识，如果文化隐私被公开，民族文化的同一性将被破坏。因此，全体成员将观念和知识进行保密的能力是非常重要的。正如Sarah Harding指出的那样：“保密是某些宗教物体、故事、歌曲或仪式的构成要素，它维系了文化群体内某种社会结构，它保护了仪式和习俗免受外部力量的破坏。”[14]群体隐私有助于群体目的的实现和维护群体的整合。用社会学家默顿（Merton）的话来说，每种群体都说明了这一原理：隐私对于良好运转的社会结构是必不可少的。[15]例如，霍皮是一个古老的印第安人部落，他们的祖先流传下来许多关于人类起源、历史及未来的预言。霍皮人部落要求遣返博物馆收藏的所有的霍皮人工艺品，其理由是霍皮人制造的所有东西都是神圣的，甚至像一根挖掘棒之类的东西都有仪式用途，但是，基于他们的宗教信仰，他们不想说出事实真相。[16]一旦重要的非物质文化遗产如口传历史、通灵仪式、宗教习俗等作出公开，会使群体成员丧失文化认同感，甚至摧毁维系民族社群存在的生命线，那么不仅是失去了文化生物链的有机性，也使民族的存在失去了全部文化基因的谱系依据。因此，文化隐私有助于维护传统文化尊严和文化认同。

 

2.保护非物质文化隐私权有利于保持文化完整和文化真实

 

“非物质文化遗产”是“被各群体、团体、（有时为）个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所”等各要素的有机联系、独立存在的整体。[17]它是代表传统族群或社群文化特质、尊严和价值的一系列因素有机联系的整体。它既不同于普通的有形财产，也不是当代知识产权语境下的智力劳动成果。作为“非物质文化遗产”的每个构成要素，无论是民间文学艺术，还是传统技艺、传统礼仪、节庆，都不是孤立地存在的，而是体现为人与自然、精神和物质各个构成要素的有机联系，它们共同构成一个完整的体系。因此，每一个传统族群或社群，都有一份完整的“非物质文化遗产”，这份文化遗产携带了特定群体传统文化的识别密码，体现了一个民族、族群或社群的尊严和价值，是特定群体所有的智慧成果与自然之间的有机融合。特定非物质文化遗产一旦公开或者商业化，则可能破坏文化的完整性，甚至产生文化异化或失真现象。例如，女书是我国湖南江永县地区妇女流传使用的一种奇特的文字，也是目前发现的仅存的一种女性文字。作为国家第一批保护的非物质文化遗产，女书传承的一个重要特征就是秘密性和神秘性。在“男尊女卑”的封建社会，妇女们被剥夺了受教育的权利，她们用女书进行思想表达，绝不在公开场合进行。按照当地的女性习俗，女书作品一般是人死书焚。[18]这种秘密传承习俗使得女书极具神秘色彩，避免了被歪曲、破坏之可能。因此，非物质文化遗产隐私权的保护可以使特定非物质文化遗产的思想和知识免受文化产业化过程中的文化消费主义之侵蚀，从而保持原有文化的完整性和真实性。

 

二、非物质文化遗产隐私权保护面临的障碍

 

（一）非物质文化隐私权保护与非物质文化遗产名录登记的冲突

 

由于非物质性、受保护对象具有不确定性，在界定应受保护的非物质文化遗产时，政府通常用清单、数据库或类似的信息记录系统来记录和保护资料。例如《公约》规定的遗产清单、我国《非物质文化遗产保护法》规定的非物质文化遗产名录、[19]中国提供的传统中药专利数据库、印度创建的传统知识数字图书馆等，都是通过这些方式，来确定现有制度的保护范围。但是，有些族群或社群并不希望让他们的非物质文化遗产载入名录。的确，文化隐私可能是非物质文化遗产名录计划面临的最大障碍。有些群体不愿意其非物质文化遗产载入名录可能有多种原因，譬如希望维持对自己文化的控制权、不信任外部人以及认为保密是该群体保护自己文化的最佳方式。数据库的记录可以使人们更容易开发和利用文化遗产，同时，也会泄露文化秘密和神圣的传统信息。因此，在公开场所披露传统知识的想法，对于传统文化有着很大的破坏风险。一些人甚至把发布文化敏感信息比喻为土著民族自掘坟墓。如果传统族群或社群披露他们最重要的手工艺品及制作方法，那么该非物质文化遗产会被盗用得更快。

 

因此，说服少数族群或社群参与编辑名录系统可能是一项艰巨的任务。尽管如此，它也是可以做到的，这需要名录编辑者尽力赢得族群或社群的信任。另外，在这一进程中的每个环节，需要引导和吸收这些群体的领导人和代表参与名录制作进程，从而使其自愿将他们的非物质文化遗产载入名录。必须指出，在某些群体不愿意参与名录登记的情况下，最重要的是尊重他们的意愿。人们也许永远也不可能列出完整和全面的非物质文化遗产名录清单，然而，不管传统族群或社群是否参与了非物质文化遗产名录计划，对于他们的非物质文化遗产都应该给予充分、有效的法律保护。

 

（二）非物质文化遗产隐私权保护与知识产权的冲突

 

为了尊重、保护和维护体现传统生活方式的族群或社群的知识、创新和做法，国际社会允许传统社会和欠发达国家分享因使用他们的非物质文化遗产而获得利益。例如，1993年生效的联合国《生物多样性公约》第8（j）条要求成员国“保护和可持续利用生物多样性；在征得这些知识、创新和做法的所有人同意和参与的情况下，促进其更广泛的应用；以及鼓励公平分享这类知识、创新和做法产生的惠益”。这种利益分享协议允许“传统知识”资本化。保护非物质文化遗产被视为“文化发展战略的重要组成部分”。通过推动使用和进一步开发这些传统知识和表达形式，也能使现代社会和普通公众受益。

 

利用知识产权保护模式，可以使传统社会非物质文化遗产可分享的利益最大化。知识产权制度通过有限垄断的形式制造人为的稀缺性，专有权模式能够使传统社区在使用和开发他们的文化材料时获得更高的回报。许多传统族群或社群的特殊图案纺织品（例如印度尼西亚苏拉威西岛的扎染色织布和墨西哥萨巴特克人的地毯）在发达国家的销路很好。然而，这些商品很容易在机器上以低廉的成本进行复制，一旦大批量生产，它们很快就会失去新颖性和商业价值。使用著作权或外观设计等知识产权保护传统纺织品，无疑可以使他们的收益更有保障。假如民间艺术的传播是不可避免的，一些民间艺术家肯定想要参加这种民间艺术的庆祝活动。通过获得对其形象化描述的传播控制权，他们想让公众获得有关民间艺术的精确描述，并且让这种民间艺术投资回到他们的社区。

 

当今社会出现了一种“用知识产权来保护传统知识和文化表现形式”的趋向，这并不奇怪。然而，知识产权制度源于西方，其制度理念是服务于以功利主义哲学为基础的市场经济，这种理念完全不同于传统族群所信奉的哲学。因此，应清醒地意识到，主流社会通过操纵流行的西方范式以满足他们的消费需要的同时，非主流族群或社群也将加速更新其传统的知识和生活方式。这不禁令人们反思：知识产权保护的时间性与非物质文化遗产保护的永久性明显存在冲突，知识产权是否为非物质文化遗产保护的一种理想模式？事实上，对传统族群而言，非物质文化遗产是精神、物质和环境之间的一系列关系，而不是一系列经济权利。“文化”和“财产”这对核心概念是相互矛盾的。财产是固定的，由所有人占有和控制，且可以转让的，而文化没有这些特征，文化是非固定的、动态的和发展的。

 

因此，尽管知识产权保护模式可以让传统族群或社群分享到开发其非物质文化遗产产生的利益，但利益分享的前提是，传统材料可以自由地商品化，不涉及神圣的或意欲保密的材料。然而，传统社会并不总是能够达成共识的，例如可用于销售的民间艺术有哪些，什么情况下使用重要文化雕像是可以接受的，什么情况下是不可以接受的？一些社会成员反对一切基于商业目的的使用，其他人则允许在特定的时间和特定的情况下使用某些非物质文化遗产。因此，重要的是应让族群或社群自己决定哪些非物质文化遗产可以商业化，如此一来，他们将根据内部规则谨慎地决定哪些事件或对象适合于对外开放，因为，这种商业活动只有在不侵犯文化隐私或宗教教规的情况下才是被允许的。

 

（三）非物质文化遗产隐私权保护与科学研究的冲突

 

获取传统资源对科学研究而言非常重要。然而，科学研究和博物馆使用文化资源的需要，与传统族群的利益之间产生了重大冲突。虽然科学家和考古学家认为研究和发现的价值比文化隐私和尊严的价值更高，但这只是当代科学家对于非传统世界观优先于传统世界观的一种主观而武断的判断。

 

传统社会认同的复杂世界观包含不同的生命、死亡、亲情和文化连续性等一系列相互关联的因素。科学不能证明土著人的文化是什么，科学家和研究人员有义务确保他们的研究活动对当地族群产生最小影响。文化隐私所涉及的争论实质是，当传统文化与一国主流文化和政治团体的科学兴趣发生冲突时，传统民族或族群的自决权是否应得到承认。例如，许多土著民族对于先人的遗体是否可用于科学研究和博物馆展览存在很大的争论。土著社区开始坚持要求归还所有仍陈列在博物馆或研究机构的人类遗骸。大多数部落相信，如果你抢夺死人，就会骚扰灵魂，这不仅会给骚扰坟墓的那些人带来惩罚，而且会给允许这种情况发生的死者亲属带来惩罚。他们相信，如果祖先的遗体受到打扰，那么灵魂就会从阴间返回，在遗体重新入土之前，灵魂一直会痛苦不堪。相反，许多博物馆认为，保留遗体是必要的，这既是出于研究的目的，也是为了满足公众普遍存在的真实性期待。另外，科学家也认为研究具有很高的价值，他们认为，科学研究将使包括传统社区和非传统社区在内的整个人类受益。又如，“Ahayu：da”是阻尼人的战争之神，是一座基于仪式目的放置于山脉特定位置的木制雕像。移走它们，不仅被视为盗窃与亵渎神圣，而且被认为是掠夺了战争之神的权力。因此，在阻尼人看来，将这些雕像放在博物馆里，战争之神受到的最尊敬待遇可能被破坏或忽略。这也严重地打扰了阻尼人及其族群，使其产生文化不适、心理痛苦、甚至精神损害。[20]

 

以人类共同遗产为由，对非物质文化遗产进行科学研究和博物馆收藏，实际上是将现代的教育、科学和艺术要求凌驾于传统文化的利益和完整性之上的一个借口。人类共同的遗产是人们能够欣赏另一种文化的秀美和完整，人们在理解和处理非物质文化遗产时，应该着眼于保护文化的完整性和多样性。

 

违反传统族群关于文化财产的愿望和要求，既不能帮助现代人理解传统文化，也不能促进传统文化的创造性发展。例如，尼日利亚伊博人存在一种看似有悖常理的做法：他们煞费苦心和虔诚地建造了装满艺术品mbari的住宅，一旦他们的主要创造任务完成，就有意忽略甚至破坏它们。许多自然资源保护主义者既为mbaris的美学所吸引，也为该浪费性做法感到震惊。一些善意的人甚至提出，应该将这些mbaris迁往公开展览的博物馆以“营救”和“保护”。事实上，伊博人故意破坏或忽略他们巧妙创造的构造，是为了确保和激励再创造的活力，因此，伊博人的美学价值在于创造的过程，而不是产品本身。过程是动态的，而产品是静态的。如果该产品被保存或受到崇敬，那么重复该过程的动力就会减弱。[21]正如《保护非物质文化遗产伦理原则》所强调的，非物质文化遗产的动态性和鲜活性应始终受到尊重。本真性和排外性不应构成保护非物质文化遗产的问题和障碍。

 

事实上，传统族群更倾向于重视和处理无形资产，他们的做法完全不同于现代社会采取的方法，现代社会往往具有收集甚至储藏文化对象的倾向。收集国会选择将该物体本身具体化，把它们放入密封的展览柜，然而，在很多情况下，来源国和土著民族希望保护该物体的精神价值胜过保护该物体本身，事实上，他们破坏、忽视或处理该物体的主要目的是为了保护其精神。非物质文化遗产的创造更多的是一种动态的和不断发展的过程，而不是要关注这一过程中的物品和产品。正如Sunder教授所言，传统民族迁移、通婚、分享思想以及修改他们的技能和产品，以适应市场和文化变化的需求。这些活动不仅仅是战略性的和务实的，而且是健康和充满活力文化的证据。总之，与“环境决定论”的隐喻相比，传统知识更具活力和创新性，它强调对自然原料的保护和确认。[22]上述尼日利亚伊博人的例子说明，许多传统族群更加重视创造的过程，而不是最终的产品。因此，一旦完成他们的mbaris，伊博人愿意完全抛弃它们，尽管他们在开始创作这些艺术品时花费了大量时间、汗水和资源。然而，通过强调传统知识的“创造性”，使得传统知识技巧以其自身的方式可以生存，就像满足当前需求和解决当代问题的人类创新一样，不是静止不动，而是处于持续发展之中。

 

三、我国非物质文化遗产隐私权保护法律制度之构想

 

虽然我国《非物质文化遗产法》在2011年出台了，但这毕竟是一部从公法的视角进行规制的行政管理法。我们应当意识到，传统文化仅仅依靠行政保护是远远不够的。对我国优秀文化遗产的保护应该不仅仅停留在收集整理上，更重要的是要有具体而有效的相关法律制度的支持。目前，我国出台专门调整私权为主的《非物质文化遗产权利保护法》的条件也许尚不成熟，但是，这并不排除我们可以利用已有的包括知识产权在内的各种法律保护手段，为非物质文化遗产隐私权提供保护。笔者认为，我国对非物质文化遗产隐私权的法律保护可以分两步走，第一步是在《民间文学艺术作品著作权保护条例》中明确规定作品公开权，保护民间文学艺术作品类非物质文化遗产的隐私权益；第二步是待到条件成熟时，制定专门的《非物质文化遗产权利保护法》，全面系统地规定非物质文化遗产包括隐私权在内的一系列民事权利、保护方法和救济措施。笔者认为，非物质文化遗产隐私权保护的法律制度应包含以下基本内容。

 

（一）明确规定非物质文化遗产隐私权受到保护

 

非物质文化遗产隐私权意味着非物质文化遗产的权利主体为了维护文化尊严和文化完整，有权决定是否向族群或社群之外公开其传统文化信息。对于民间文学艺术的主体而言，则意味着有权决定是否将民间文学艺术作品公之于众，以及何时、何地和以何种方式将其公之于众。通过禁止他人未经其同意擅自公开作品，就可以实现对传统文化隐私的有效控制。2014年国家版权局起草并公布的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第六条规定，民间文学艺术作品的著作权人享有表明身份和禁止对民间文学艺术作品进行歪曲或者篡改的权利，然而，该征求意见稿没有规定作品公开的权利。显然，它是需要高度重视的一个问题。就民间文学艺术作品本身而言，这是世世代代流传的一种特定表达形式。如果作品传承本身就处于不公开状态，则权利主体享有隐私权，如果他人没有经过权利人同意就公开其作品，则构成侵权。不过，不公开发表的目的是维护传统文化的精神传承，一般不适用于非物质文化遗产的可商业化领域，因为公开是著作财产权实现的前提。为了有效地保护非物质文化遗产的隐私权，笔者建议，第一步，可以考虑在《民间文学艺术作品著作权保护条例》中明确规定作品公开权，以保护民间文学艺术作品类非物质文化遗产的隐私权益；第二步，通过制定《非物质文化遗产权利保护法》，明确规定非物质文化遗产隐私权，将非物质文化遗产隐私权的保护范围从民间文学艺术作品扩展到全部非物质文化遗产。

 

（二）非物质文化遗产隐私权的权利主体是特定的“民族、族群、社群或个人”

 

法律保护非物质文化遗产隐私权，归根结底是要明确谁对文化隐私享有权利，我国《非物质文化遗产法》将“非物质文化遗产”的主体界定为“各族人民”。我国是一个多民族的国家，民族之间和谐友好相处，立法者在定义非物质文化遗产主体时，选择了“各族人民”的概念，强调各民族的特性有助于加强民族的自我认知，有利于各民族的文化发展。但是，按照我国民事诉讼法的规定，只有公民、法人和其他组织符合诉讼参加人的资格。“各族人民”既不是“法人”，也不是“其他组织”，不能成为法律关系的主体。“各族人民”这一宽泛而模糊的概念，同样难以成为非物质文化遗产隐私权的权利主体。根据2014年国家版权局公布的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第五条的规定，民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群，这一提法与我国《非物质文化遗产法》中的“各族人民”相比显得更为具体。“民族、族群或者社群”作为权利主体有一定的合理性。不过，考虑到“民族、族群或社群”取得非物质文化遗产隐私权的主体资格后，其既不是一个团体，又不是一级政府机关，需要建立具体的组织来行使其权利，我国应建立一种以私权为基础的非物质文化遗产权利保护机制。在实践中，可成立非政府的民间组织，参照著作权集体管理模式来行使非物质文化遗产的相关权利。具体地说，可以在设区的市一级地方行政区域范围内设立相当于集体经济组织的集体权利实施机构，管理和运营本区域范围内的非物质文化遗产资源，以维护“特定的民族、族群或者社群”的非物质文化遗产权益。

 

不过，《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》在规定权利主体时，有一个重要疏漏，即排除个人为民间文学艺术作品的著作权主体。笔者认为，不能因为非物质文化遗产或民间文学艺术的集体性特征就排除了个人作为权利主体的可能性。我国现行法规定文化遗产具有集体性，是群体共同的智力创作成果，是群体成员集体智慧的结晶，特别强调非物质文化遗产的集体或共同所有权。然而，并非所有的传统对象都是公有的，个人是每一首歌、故事、名称、医药、圣地和民族遗产其他方面的最佳保管人或者“看门人”。实践中，一些具有专门技能的人在民间文学艺术的传承与发展过程中起了决定性的作用，甚至某些民间文学艺术作品只有某个人或某几个人所知悉。“一些文化物品或礼仪物品，不是社会共有的，而是极度私人化，为特定个人制造和拥有。”[23]在这种情况下，如果完全否定个人作为权利的主体，就会出现使用主体和权利主体难以区分的情形。例如，湖南的邵阳布袋戏是由刘氏家族传承控制才得以保持其原生态文化的，布袋戏表演中的木偶，是艺人自己精心雕刻的作品，[24]难道刘氏家族的成员不是该木偶作品的权利主体吗？

 

事实上，《公约》第2条就明确规定“社区、群体和个人”都可以成为非物质文化遗产的权利主体。联合国教科文组织《保护非物质文化遗产伦理原则》第一项和第二项的规定也进一步强调，相关社区、群体和个人在保护其所持有的非物质文化遗产过程中应发挥主要作用。社区、群体和个人继续其各种实践、观念表述、表现形式、知识和技能以确保非物质文化遗产存续力之权利应得到承认和尊重。故个人可以作为非物质文化遗产权利的主体。非物质文化遗产隐私权的主体应包括“民族、族群、社群或个人”几种类型，它们之间具有多层次性，既涉及群体归属的情况，也涉及个人享有的情形。

 

（三）非物质文化遗产隐私权保护范围由权利主体自治决定

 

由于涉及保密的文化内容或者其他不宜公开的作品，非物质文化遗产隐私的范围不宜用清单或者数据库等方式加以展示；即使在同一族群内部，谁能处理或传播某种形式的知识也存在一定的限制。如果忽视对文化隐私的尊重，公开某些非物质文化遗产隐私，就可能会削弱有关知识和表达式的“独特精神和文化个性”，甚至会严重危害族群的生存。因此，非物质文化遗产隐私保护应该包括哪些对象和范围，应该由传统族群自己决定。对于一个族群，决定集体财产（特别是那些神圣的、仅在集体范围内使用的财产）的命运，是一个关键的自治因素。每个族群都有自己的规则来保护其文化遗产，并决定何时及与谁来共同分享他们的文化遗产。这些规则可能很复杂，而且不同的族群间规则的差异很大。立法者不可能全面地描述这些规则，而是应当交由每个族群自由决定如何诠释自己的内部制度。[25]当然，权利主体为个人时，其非物质文化隐私权的保护范围由个人决定。

 

（四）开发和利用行为不得与非物质文化遗产隐私权的保护相冲突

 

非物质文化遗产隐私权作为一种精神权利，维护的是文化尊严和完整，与其他权利相比，其应居于更为优先的地位。首先，国家对非物质文化遗产进行登记和记录时，此种登记和记录以及这方面的任何披露应当征得传统族群或社群的事先知情同意。其次，通过知识产权模式对于非物质文化遗产进行商品化时，其商业活动不得侵犯传统社会的文化隐私或宗教教规。知识产权的利益可能对当地社区是有用的，但原住民的隐私利益与商业目的无关，应由传统族群集体决定非物质文化遗产哪些事件或对象可以用于商业目的，并使传统社区成员共享商业化产生的利益。再次，科学研究必须尊重文化隐私。研究人员、学术机构和博物馆未经传统族群的事先知情同意，不得公布从传统族群那里获取的文化隐私信息，也不得公布在传统族群或社群协助下发现的动植物、微生物或材料进行研究的结果。

 

（五）非物质文化遗产隐私权的保护期限不受限制

 

非物质文化遗产隐私权保护的隐私利益是特定群体的精神依托和文化信仰，其文化传统形成时间漫长，并在传承中不断发展，因此不可能确定保护的起止期限。只要所涉非物质文化遗产仍与传统族群或社群特别相关，仍被视为与其集体文化特性密不可分的组成部分，就应当一直受到法律保护。

 

（六）明确非物质文化遗产隐私权的救济方式

 

擅自公开非物质文化遗产文化隐私会给传统社会成员的心理和精神方面造成损害，最基本的救济方式应当是停止侵害、赔礼道歉、消除影响和赔偿损失。对于一些族群或社群而言，他们可能会认为单纯的货币补偿是不充分的。文化知识与实践的持续发展对社会的生存而言非常重要，很难用金钱衡量文化侵蚀给族群带来的损失。如果某些使用行为引起了精神攻击，威胁到了文化的完整性而不仅仅是引起商业损失，那么非物质文化遗产的所有者将不会认为货币补偿是一种公平的补偿形式。因此，在停止侵害的基础上，赔礼道歉、消除不良影响不失为侵害非物质文化隐私权的重要救济手段。然而，我们必须清醒地意识到，尽管侵害文化隐私获得的赔偿不可能完全弥补造成的损失，但这的确会给族群或社群带来巨大的利益，至少，特定族群的生存对文化与知识的生存而言也是重要的。如果传统族群消失了，那么这些重要的知识也可能灭绝。因此，赔偿损失作为最后的救济手段，也非常重要。

 

四、结语

 

非物质文化遗产是各民族、族群或社群民俗文化和传统习俗的重要表现形式，既是文化多样性的熔炉，也是维系各民族生存发展的不竭源泉。非物质文化遗产的隐私权保护对中国在现代化进程中如何更好地维护少数民族权利有着积极的意义。因为尊重文化隐私，也就是尊重文化的多样性和文化的发展规律。即使在现代社会，非物质文化遗产也有其“当代含义”：知识变得“传统”，并不是因为它的古老，而是因为传统知识每天都得到再创造，它是一个生动活跃的概念，而不仅仅是用来回忆过去美好时光的“快照”。伴随文化、环境和时间的流逝，经过了数代人的传承，通过不断改进和发展，传统知识仍是充满生机的、不断变化的当代生活的重要组成部分。

 

【注释】：

作者简介：何炼红，中南大学法学院、中南大学知识产权研究院教授、博士研究生导师。*本文系湖南省高等学校科学研究项目“湖南非物质文化遗产知识产权保护研究”（项目编号：08A034）的研究成果和“法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心平台”建设的阶段性成果。

 

[1] 宋俊华、王开桃：《非物质文化遗产保护研究》，中山大学出版社2013年版，第26页。

[2] 我国《非物质文化遗产保护法》第2条规定，非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所，其包括：（1）传统口头文学以及作为其载体的语言；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（3）传统技艺、医药和历法；（4）传统礼仪、节庆等民俗；（5）传统体育和游艺；（6）其他非物质文化遗产。

[3] 参见王利明：《隐私权概念的再界定》，《法学家》2012年第1期。

[4] 参见杨立新：《人格权法》，中国法制出版社2006年版，第304页。

[5] 参见张新宝：《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，《中国法学》2015年第3期。

[6] William L. Prosser， Law of Torts，4th ed.， West Publishing Co.，1984， pp.802，803.

[7] 参见金立琪等：《民法教程》，百家出版社1986年版，第146页。

[8] Edward J.Bloustein，Individual ＆ Group privacy，New Brunswick：Transaction Publishers，2003，p.124.

[9] Edward J.Bloustein，Individual ＆ Group privacy，New Brunswick：Transaction Publishers，2003，p.181.

[10] See PRIVACY AND THE NII： Safeguarding Telecommunications-Related Personal Information， U.S. DEPARTMENT OF COMMERCE， National Telecommunications and Information Administration Washington D.C. October 1995.

[11] “土著民族”是根据人们共同体的“土著性”划分出来的民族。所谓“土著性”可以概括为时间上的居先性、地理上特定区域内活动的相对固定性、文化对生活环境的密切依赖性、与特定社会的历史连续性和对传统文化的固守性。

[12] 2015年《保护非物质文化遗产伦理原则》作为2003年《保护非物质文化遗产公约》、联合国教科文组织制定的《实施〈保护非物质文化遗产公约〉操作指南》和国家立法框架的补充，可作为制定适用于地方和部门条件的具体道德准则和工具的基础。

[13] Edward J.Bloustein，Individual ＆Group privacy，New Brunswick：Transaction Publishers，2003，p.181.

[14] Sarah Harding， Value， Obligation and Cultural Heritage，31 Ariz. St. L.J.291，314（1999）.

[15] Merton Robert．Social Theory and Social Structure， Man kato：Free Press，Enlarged ed.，1968．P397-400.

[16] Michael F. Brown， Who Owns Native Culture？ Harvard University Press， Cambridge， MA，2003. p.19.

[17] 参见《公约》第2条中对“非物质文化遗产”的定义。

[18] 参见贺夏蓉：《女书及女书文化传承的演变及特征分析》，《文化遗产》2010年第3期。

[19] 《公约》第12条规定：“为了使其领土上的非物质文化遗产得到确认以便加以保护，各缔约国应根据自己的国情拟定一份或数份关于这类遗产的清单，并应定期加以更新。”

[20] Sarah Harding， Justifying Repatriation of Native American Cultural Property，72 Ind. L.J.723，771（1997）.

[21] Sarah Harding， Value， Obligation and Cultural Heritage，31 Ariz. St. L.J.291，310（1999）.

[22] Madhavi Sunder， The Invention of Traditional Knowledge， Law 80 Contemp. Probs.， Spring 2007， at 109.

[23] Sarah Harding， Defining Traditional Knowledge - Lessons from Cultural Property，11 Cardozo J. Int'l & Comp. L.511，516（2003）.

[24] 参见刘海潮：《邵阳布袋戏的传承模式之研究》，《民族艺术研究》2011年第6期。

[25] Peter K. Yu，Cultural Relics， Intellectual Property， and Intangible Heritage， Temple Law Review， Summer，2008， p.488.