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消费欺诈行为及侵权责任承担

《清华法学》 2017-05-05 08:59:00

[摘要]：

消费欺诈是指行为人以消费者的身份，在购买商品或者接受服务中，虚构事实，谎称经营者销售的商品或者提供的服务构成经营欺诈，利用惩罚性赔偿责任制度获取非法利益，侵害经营者合法权益，破坏市场交易秩序的欺诈行为。发生在网络交易领域中的消费欺诈，是网络消费欺诈行为。消费欺诈行为分为两种类型，一是未经诉讼程序直接向经营者提出惩罚性赔偿索赔的消费欺诈，其性质是欺诈性侵权行为；二是经过诉讼程序向经营者惩罚性赔偿索赔的消费欺诈，其性质是恶意诉讼。它们的行为特征都符合《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任要求，构成一般侵权责任。主张消费欺诈的实质，是对经营欺诈指控的反指控，因而认定经营者的经营行为是否构成经营欺诈，是认定消费欺诈的关键。对经营欺诈的指控，不构成侵权责任；对不构成经营欺诈的经营行为进行经营欺诈的指控，构成消费欺诈行为，应当承担侵权责任。

[关键词]：消费欺诈；经营欺诈；欺诈性侵权；恶意诉讼；过错责任

在网络交易中，有一股与网络交易信用欺诈行为相似的逆流在迅速蔓延，其破坏网络交易的正常秩序，严重危害网络交易的健康发展。这股逆流就是消费欺诈行为。[1]究竟应当怎样认定包括网络消费欺诈在内的消费欺诈行为的性质，如何对其适用法律并予以民法制裁，保护被欺诈的合法经营者，目前并无明确见解，致使消费欺诈行为肆意泛滥，被欺诈者忍气吞声，而无妥善治理办法。对此，侵权责任法应当负起责任来。本文就此进行研究，提出对消费欺诈尤其是网络消费欺诈适用法律的意见及理论依据。

一、消费欺诈与网络消费欺诈的兴起与发展

（一）传统交易中消费欺诈行为的肇兴

在传统交易中最早兴起的消费欺诈，是随着《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿责任的实施而带来的副产品。1994年1月1日开始实施该法，陆续出现了王海、丘建东等对经营者实施的商品欺诈、服务欺诈进行知假买假的打假活动，这对净化交易市场，打击经营欺诈行为起到了一定的作用，尽管争议较大，但社会还是认可的，我也写过文章予以支持。[2]

随着知假买假打假活动的持续进行，另有一些人借机在消费领域故意制造商品欺诈或者服务欺诈的假象，索取惩罚性赔偿金以获利，形成了消费欺诈之风。我最早接触的消费欺诈行为，是在中央电视台“今日说法”栏目中点评的两个案件。一是，一名“消费者”在商场购买中国加工的法国品牌西服，要求售货员在购物发票上注明为“法国原产”，随后向法院起诉该商场售假，主张双倍赔偿。二是，一名“消费者”购买一个超大的欧洲品牌、中国加工的浴盆，亦要求售货员开具欧洲原产的购物发票，随后也向法院起诉主张双倍赔偿。这两个案件均被法院判决驳回诉讼请求。

在《消费者权益保护法》未修订之前，“退一赔一”的惩罚性赔偿就已经对非法牟利者具有极大诱惑力。该法修订后，大幅度提高惩罚性赔偿的倍数，对违法者的诱惑力明显增大。正像欧洲侵权法禁止惩罚性赔偿的意见那样：尽管惩罚性赔偿“可以用于维护整个社会的良好状态”，[3]这是因为被告对原告的加害行为具有严重的暴力、压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为，法院可以判决给原告超过实际财产损失的赔偿金；[4]但是，侵权损害赔偿的原则是“等价赔偿”或“填平式赔偿”，侵权人的赔偿额应与受害人的受损程度“持平”，而赔偿超出损失的范围，就会引导人们故意造成损害而追求超出损失的赔偿。因而在立法上，坚定不移地反对惩罚性赔偿责任，有些欧洲国家的法院甚至拒绝执行国外的特别是美国的责令本国被告赔付惩罚性赔偿金的判决。[5]在我国的交易中出现消费欺诈行为，刚好佐证了这种意见的预见性。

（二）网络消费欺诈行为的发展

在网络交易兴起之时，消费欺诈行为人“转战”到网络交易平台，大规模的网络消费欺诈行为兴起，对网络交易秩序和网络交易安全造成严重威胁。

在网络交易中，消费欺诈行为与原来的故意“制”假，逐渐转变为通过抠字眼，钻法律漏洞，进而成百上千地起诉同一类案件，获取高额的惩罚性赔偿金。被称之为“职业打假人”的消费欺诈行为人主要就重要的食品、化妆品等产品，抠出涉及“假”的因素，起诉索赔惩罚性赔偿金。例如，借在食品中添加金线莲、荷叶、西洋参、灵芝等中药材，而在食药同源目录或保健食品原料目录中未列明该原料，就认为依据《食品安全法》38条而构成不安全食品，要求按照该法第148条承担10倍的惩罚性赔偿责任；[6]抓住商品宣传中的绝对化字眼，如“顶级”、“最佳”等，认为属于夸大、虚假宣传，依据《侵害消费者权益行为处罚办法》5、6、16条规定构成欺诈，按照《消费者权益保护法》55条索取3倍的惩罚性赔偿；[7]抓住商品的标识、标注、执行标准等错误，如普通红枣错误使用免洗红枣的标准，认为是不安全食品；部分商品未标注、少标注限用人群/限用量，认为是不安全食品，索赔10倍的惩罚性赔偿；[8]抓住低单价的手机壳、文具、杯具等小商品，以产品不标注厂名、厂址和合格标准等字样进而属于三无产品，一次起诉百余起，要求最低赔偿500元，并以此对经营者进行恐吓，大多经营者会因赔偿金额不高而妥协。

以职业打假为名的消费欺诈行为越来越多，近年来提起诉讼案件的上升趋势十分明显。2005年至2013年，这类起诉案件相对平稳，自2014年以来，案件数处于十余倍的猛增态势。

（三）消费欺诈行为的特点

近年来的消费欺诈行为特别是网络消费欺诈行为的主要特点是：

第一，专业人员集中借机实施消费欺诈行为。低投入高产出的回报和操作的便利性，使得愈来愈多的专业人员“跨界”打假，获取高额的惩罚性赔偿。

第二，普通群众受打假高额索赔获利的影响，亦通过类似方式获取高额利益。目前全国共有职业“维权”的QQ群2000余个，每个群的人数多则上千，少则数百，相互保持信息的高度互联、互通，一旦发现某个网络店铺的交易有可乘之机，便群起而攻之。在“打假群”、“京东淘宝打假群”、“食品药品打假群”等，铺天盖地的都是“我后天干一次试试，如果可以，准备在全国找联盟者，钱途无量”“本来能赢实体的，但被一些人搞砸了，只能打个程序，要求确认答复的形式违法”“号外号外，刚才收到我一哥们消息，大家可以多去一号店打假，打假不成功也可以威胁一号店退货”的蛊惑性言辞。所谓的“打假”竟然成了消费欺诈行为人的狂欢，而合法经营者在此攻击之下，竟无还手之力。

第三，被打假的商家转型职业打假，进行消费欺诈。有一些被职业打假者打怕了的商家，无力或者无法继续正当经营，竟然受到诱惑，“转型”专职进行消费欺诈。更有甚者，在目前的所谓打假团体中，竟然有法律工作人员组成的团队，刻意指导规避法律，进行消费欺诈。消费欺诈的恶性循环，进一步加剧了网络交易秩序的混乱，侵害合法经营者的权益，对国家实体经济造成严重影响。

第四，借助国家机关实现消费欺诈目的。消费欺诈行为人的基本步骤，是“购买—联系商家赔偿—举报—行政复议—诉讼”，多方面对网络销售者、服务者施压，将国家机关诸如工商管理机构、食药管理机构、法院等变为自己获利的工具，威胁经营者，进而索取赔偿获利。如果处理结果不符合其期待，还会发起行政复议、行政诉讼等，甚至提起诉讼，致使国家机关耗费大量资源，而真正需要帮助的消费者则维权成本极高。

第五，行为人向网络交易平台提供者索赔，阻碍网络交易发展。有的行为人在起诉销售者、服务者时，在并不存在人身、财产损害的情况下，却将网络交易平台提供者作为被告，通过向网络交易平台提供者施压，逼迫经营者妥协并予以赔偿；甚至直接向网络交易平台提供者索赔，令其承担惩罚性赔偿责任。消费欺诈行为人大面积、巨额的索赔诉讼案件，不仅增加了网络交易平台的服务成本，使消费者难以得到更优质的服务，同时也使网络交易平台提供者陷入诉讼之中，承担被欺诈的后果。

（四）消费欺诈迅猛发展的主要原因和危害

我国目前在网络交易中的消费欺诈行为迅速发展，主要有以下原因：

第一，行为人钻法律规定高额惩罚性赔偿金的空子。《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法律修订之后，都加大了对商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿力度，普通商品的欺诈由退一赔一改为退一赔三，食品欺诈高达退一赔十，几元或者几十元的商品欺诈，就可以得到500元甚至1000元的赔偿。[9]这样的巨额“经营”回报的诱惑力巨大。从《消费者权益保护法》修订后实施的这一年中，“打假”索赔案件狂升10倍之多的事实，可以看出修订法律与消费欺诈之间的微妙关系。

第二，投机取巧获取暴利的社会因素。经过几十年的发展，我国经济在有巨大发展的基础上，诚信道德和交易秩序却受到了严重破坏，诚实守信的交易传统被抛弃，投机钻营、非法牟利的投机心理愈演愈烈。很多人精心布局，采取多种方式实施消费欺诈行为谋取非法利益，败坏社会道德，甚至愈演愈烈。

第三，不当的执法行为和法律适用给消费欺诈提供了机会。当前，很多行为人购买有经营欠缺的商品，然后向某个法院起诉，蒙骗法官，获得胜诉判决后，成百上千地购买该商品，在很多法院同时起诉，并以先例判决为依据，请求法院判决销售者承担惩罚性赔偿责任，获取更大的不法利益。而这些不当的司法行为为消费欺诈大开绿灯，为其提供了可乘之机。

消费欺诈行为越来越多，造成的主要危害是：

1.侵害销售者、服务者的合法权益。消费欺诈的主要危害，是通过虚构商品欺诈或者服务欺诈的事实，借用法律规定的惩罚性赔偿责任制度，获取经营者不应承担的惩罚性赔偿金，使之造成财产利益损失。毫无疑问，经营者实施商品欺诈或者服务欺诈，令其承担惩罚性赔偿责任是完全合法的，这一立法目的就是要借惩罚性赔偿之法打击实施经营欺诈的违法经营者，维护消费者权益。行为人冒充消费者或者借用消费者的名义，虚构事实进行消费欺诈，完全是为了实现非法获利的目的，坑害经营者。这与惩罚性赔偿责任的立法初衷完全相悖，是违法行为。

2.损害网络交易平台提供者的信誉和财产利益。网络交易平台提供者本来不是交易当事人，法律规定其只有在法定或者约定的条件成就后，才对商品致害和服务致害的后果承担不真正连带责任。[10]《消费者权益保护法》44条规定的网络交易平台提供者的赔偿责任，只适用于网络交易中提供商品或者服务造成消费者实际损害特别是人身损害的侵权行为，不适用该法第55条第1款规定的商品欺诈和服务欺诈的违约责任。但是，消费欺诈行为人为了使获得非法利益更有保障，硬将网络交易平台提供者拉进诉讼作为被告，使其承担惩罚性赔偿责任。其恶意就在于，使网络交易平台提供者陷入消费欺诈的圈套，侵害网络交易平台提供者的合法权益。

3.破坏交易秩序，恶化社会道德水准。任何交易都需要正常的、符合法律规范的秩序，社会需要有健康的、符合社会发展要求的道德水准保障，否则交易无法正常进行，经济不能发展，社会不能进步。而消费欺诈行为破坏的正是正常的交易秩序，损害的是和谐的交易环境，威胁淳朴的诚信道德，阻碍社会的进步和发展。而且消费欺诈行为与社会道德水平下降互为因果，恶性循环，阻碍社会进步和发展。这种情况，更加呼唤健全征信机构，倡导诚信交易和诚信道德，提高对消费欺诈的法律制裁力度，阻止消费欺诈行为人铤而走险。

二、消费欺诈行为的概念界定与类型

（一）消费欺诈行为的概念界定

目前在民法领域中研究消费欺诈或者网络消费欺诈行为，与本文所指代的同名事物并不相同。例如，有的学者认为，网络消费欺诈是指在网络交易中，部分经营者实施的利用虚假交易信息或者其他不正当手段骗取消费者财物的行为；[11]有的认为，网络消费欺诈是指经营者利用互联网编造、隐匿关键信息，或者采取不正当的方式诱导消费者，使消费者在违背真实意思的情况下做出不恰当的选择并实施消费的行为；[12]有的认为国内学界提及消费欺诈，立刻且只能指向我国《消费者权益保护法》49条有关经营者欺诈消费者应当承担惩罚性赔偿的条款。[13]

上述关于消费欺诈或者网络消费欺诈概念的使用，实际上概括的是商品欺诈和服务欺诈的欺诈性违约行为及其责任。其含义是，在传统交易领域或者网络交易领域，经营者以商品欺诈或者服务欺诈为手段，损害消费者合法权益的行为。这是因为，《消费者权益保护法》55条（原第49条）规定的承担惩罚性赔偿的行为，局限在违约行为之中，并不涉及侵权责任，因而将其称为欺诈性违约，或者直接称为经营欺诈，都是准确的概念。

本文使用的消费欺诈及网络消费欺诈是指，行为人借用消费者的名义，通过欺诈行为侵害经营者或者网络交易的销售者、服务者以及网络交易平台提供者，使其财产权益受损的行为。而这种违法行为在目前并未被我国立法所规制。因此，应当申明，本文所说的消费欺诈以及网络消费欺诈，并不是其他学者界定的消费欺诈以及网络消费欺诈，而是与消费领域存在的欺诈性违约即商品欺诈、服务欺诈以及信用欺诈相对应的另一种欺诈行为。作者进一步认为，这四种欺诈行为构成目前消费者保护领域的欺诈行为体系。

因此，消费欺诈是指行为人以消费者的身份，在购买商品或者接受服务中，虚构事实，谎称经营者销售的商品或者提供的服务构成欺诈性违约，利用惩罚性赔偿责任制度获取非法利益，侵害经营者合法权益，损害市场交易秩序的欺诈行为。这种欺诈行为发生在网络交易中，就构成网络消费欺诈，不仅侵害了合法经营者的权益，也侵害了网络交易平台提供者的合法权益，破坏了网络交易和管理秩序。可见，本文所说的消费欺诈与前述学者使用的消费欺诈概念完全不同：①行为主体不同。本文所称消费欺诈的行为主体，是所谓的“消费者”或者以消费者的名义实施欺诈行为的人；而前文所称消费欺诈的行为主体是经营者，在网络交易中是网络交易销售者、服务者。②所侵害的受害人不同。本文所称的消费欺诈行为所侵害的受害人是经营者，在网络交易中是销售者、服务者以及网络交易平台提供者，而非消费者；而前文所称消费欺诈的受害人是消费者，而不是经营者。③所保护的客体不同。制裁本文所称的消费欺诈行为，保护的是经营者的合法权益；而制裁前文所称消费欺诈行为，保护的是消费者的合法权益。④欺诈行为的内容不同。本文所称消费欺诈行为虚构的事实，是经营者实施欺诈性违约行为，是商品欺诈与服务欺诈，且利用惩罚性赔偿责任制度获取非法利益；前文所称消费欺诈行为，是经营者实施的欺诈性违约行为本身，即商品欺诈或者服务欺诈行为。

从以上四个方面进行比较，完全可以确定这是两种不同的欺诈行为，尽管都发生在消费领域以及网络消费领域。简言之，本文所称的消费欺诈是所谓的“消费者”欺诈经营者，前文所说的消费欺诈是经营者欺诈消费者。可见，仅仅因商品欺诈和服务欺诈发生在消费者保护领域而将其称之为消费欺诈，是不正确的，原因是：第一，商品欺诈和服务欺诈的主体是经营者而不是消费者或者与消费者身份有关；第二，进行欺诈的行为不是消费行为，而是经营行为；第三，受到商品欺诈或者服务欺诈的受害人是消费者；第四，消费领域的欺诈行为远不止商品欺诈和服务欺诈，还存在信用欺诈和以消费者身份进行的欺诈。因此，将商品欺诈和服务欺诈界定为经营欺诈，不仅符合欺诈行为的基本特征，而且为建立完整的消费者保护领域的欺诈行为体系，留出必要的空间。因此，作者反对将商品欺诈和服务欺诈界定为消费欺诈，主张应界定为经营欺诈。

按照这样的意见，我认为：

首先，消费者购买商品或者接受服务，销售者、服务者确实存在欺诈，符合《消费者权益保护法》《合同法》《食品安全法》规定的商品欺诈或服务欺诈的要求的，消费者提出惩罚性赔偿责任的诉讼请求，具有正当理由，法院应当依法支持其请求，保护消费者的合法权益。

其次，对于知假买假者索赔应当怎样对待，特别值得研究。一是，知假买假索赔的人不是消费者，是职业打假人，不具有消费者的身份。二是，知假买假者如果购买的确实是假货，符合商品欺诈的要求，其知假买假索赔惩罚性赔偿金，并非没有社会意义，也是应当支持的。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条关于“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，确认了这个意见。三是，问题的关键在于，知假买假的商品是否确实构成商品欺诈。只要构成商品欺诈，就不成立消费欺诈行为。

再次，如果所谓打假的商品并不构成商品欺诈，接受的服务不构成服务欺诈，或者根本就没有欺诈行为，对该商品或者服务找到某些经营欠缺就主张为经营欺诈，则构成消费欺诈行为，对其应当追究消费欺诈的侵权责任。

（二）消费欺诈在消费者保护领域欺诈行为体系中的地位

在消费者保护领域中存在四种欺诈行为，即商品欺诈、服务欺诈、信用欺诈和消费欺诈，都是在消费领域故意以虚构事实、隐瞒真相的方式，使被欺诈者陷入错误认识并进行交易，进而获取非法利益，致使对方合法权益受损的违法行为。但同时也必须看到，这四种欺诈行为各有不同。

商品欺诈和服务欺诈都是经营者欺诈消费者的行为，性质为违约行为，应当承担惩罚性赔偿的违约责任。《消费者权益保护法》55条第1款对此作了明确规定，《合同法》113条第2款也作了明确规定。对此，应当概括为经营欺诈。

信用欺诈的行为人主要是经营者，但也有其他行为人参与，当前网络信用欺诈甚多，行为人通过不正当手段，利用虚构交易、提高账户信用积分、提高商品销售量以及删除不利评价等虚假信用炒作方法，获得高于其实际享有的信用度、信誉度等非法利益，对消费者、同业经营者以及网络交易平台提供者的合法权益造成损害的违法行为。[14]行为人既包括网络交易中的销售者、服务者，也包括帮助经营者炒作的其他行为人。这种欺诈行为，没有利用惩罚性赔偿责任制度，其性质属于侵权行为而非违约行为。

消费欺诈与上述三种欺诈行为都不同，其行为人是所谓的“消费者”或者利用消费者名义的人，假借消费者的身份，对经营者进行欺诈，行为的性质是侵权行为。

在消费领域的四种欺诈行为中，依照行为主体划分，商品欺诈、服务欺诈和信用欺诈的行为主体都是经营者或与经营者有关，而消费欺诈的行为主体是“消费者”或者假冒消费者身份的人。按照行为的性质划分，商品欺诈与服务欺诈属于违约行为，承担违约责任，为信用欺诈；而信用欺诈和消费欺诈属于侵权行为，应当承担侵权责任。从获取非法利益的来源划分，商品欺诈、服务欺诈和消费欺诈都是利用法律规定的惩罚性赔偿责任制度而获取超出损失部分的惩罚性赔偿金，而信用欺诈获取的非法利益是一般的财产利益，没有利用惩罚性赔偿责任制度谋取非法利益。

（三）消费欺诈的侵权行为类型化界定

认定消费欺诈是侵权行为，似乎并没有争论，但是究竟属于何种侵权行为类型，却没有明确见解，因而也使受害经营者不知道该如何保护自己，绝大多数民事法官也不明确，因而对该种侵权行为在法律适用上无所适从。对此，学说必须给出肯定的意见。

大陆法系侵权法适用一般条款的规定认定侵权行为，无法用来论证消费欺诈的侵权类型问题。借鉴英美法系侵权法的侵权行为类型化的理论和实践，可以将消费欺诈行为类型界定为两种，即欺诈和恶意诉讼。

1.对未经诉讼程序的消费欺诈行为类型定性为欺诈

在消费欺诈中，有的未经过诉讼程序，行为人直接向销售者、服务者主张商品欺诈或者服务欺诈，施加舆论压力或以举报、起诉等相要挟，迫使其接受索赔要求。从表面上看，这种消费欺诈行为是经营者同意予以惩罚性赔偿，但实际上是在行为人的压力下而为。这种欺诈行为构成侵权行为。

关于欺诈和胁迫的同意，《美国侵权法重述第二版》第252A条规定：“通过欺诈或胁迫获得的对占有动产的同意，不具有阻止他人因侵权行为或非法占有请求赔偿的效力，除非该请求系针对该动产的善意购买人。”[15]这里要求的是，如果是通过欺诈或者胁迫而获得了对受害人享有权利的动产进行非法占有或者侵害，受害人的同意并不能阻止其提出侵权行为或者非法占有而请求赔偿的权利，只有善意购买人因构成善意取得而对其不得提出侵权损害赔偿请求。

英国侵权法也有欺诈的侵权行为类型，认为欺诈系指故意采取口头、书面或者其他方式对他人作虚假或不实的陈述，而该他人由于信赖该陈述而造成了损失的行为。其构成要件，一是存在以言辞或行为表示的不实陈述，二是该不实陈述须是基于如下意图而作出：原告或含原告在内的某类人会根据该陈述而为行为，三是原告已经依据该不实陈述而行为，四是原告已经由此遭受了损失，五是被告不实陈述时知道该陈述是虚假的或可能是虚假的。[16]

借鉴英美侵权法对欺诈行为的上述要求，对未经诉讼程序的消费欺诈行为履行，应当界定为欺诈。

（1）构成消费欺诈的本质特征是行为人的不实陈述

不实陈述是与客观事实不符的语言表述。虚构事实与隐瞒真相，都与客观事实不符，这样的陈述就是不实陈述。行为人抓住销售者销售的商品或者服务者提供的服务中存在的某些不足，谎称构成商品欺诈或者服务欺诈，就是不实陈述。

在实际交易中，存在确有与客观事实不符的表述，但还达不到经营欺诈程度的经营欠缺。对经营欠缺究竟应当怎样界定，尚未见有成熟的意见表述。我认为，经营欠缺是相对于商品欺诈和服务欺诈而言的概念，含义是，商品或者服务的经营欠缺确实属于不实陈述，但程度较轻，尚未达到构成商品欺诈或者服务欺诈的虚构事实或者隐瞒真相的程度。其界限是，只有达到错误或者有误导性的不实陈述，才构成欺诈，须达到考虑所用沟通方式局限及周围情势，如果商业行为遗漏、掩盖信息，或以难以理解、模糊、有障碍的方式提供实质信息，或未指出真实商业意图，从环境中也无从得出结论，即为欺诈。[17]这是法国法确认欺诈的三个标准。在商品或者服务中确实存在不实陈述，但并未造成误导结果的，就不能认定为欺诈。

借鉴这一方法，在考虑所用沟通方式局限及周围情势，有下列情形之一的，应认定为经营欠缺，不能认为构成经营欺诈：

一是有较轻的商业行为遗漏、掩盖，但未达到误导结果的商业行为。例如，在冬瓜茶中包含冬瓜皮，而冬瓜皮属于中药，尽管该冬瓜茶经营的行为中有所遗漏，但是并没有达到误导消费者的结果，因而属于经营欠缺，而不属于经营欺诈。

二是有较轻的难以理解、模糊、有障碍的方式提供实质信息，未达到误导结果的商业行为。例如，对于使用了某些绝对化用语，如“顶级”、“最佳”等溢美之词用于商品宣传，属于有障碍的方式提供实质信息，但尚未达到不实陈述以至于误导消费者的程度。这样的商品宣传是不正确的，如果商品或者服务不存在其他质量问题，应当属于经营欠缺。

三是存在未指出真实商业意图的程度，从环境中也无从得出结论，但未达到误导结果的商业行为。例如，（2015）杭余民初字第1054号民事判决书认为，“laypoo旗舰店”销售“女式减肥运动鞋夏季轻便跑步瘦身鞋透气网面单鞋增高健身女鞋”，宣传其具有减肥、瘦身、塑形等特殊功能，为虚假宣传，有所不妥，原因是，虽然宣传商品作用有所夸大，但是商品并未有其他质量问题，且从市场环境和科技环境而言，实际上无从得出这样的结论，因而并未达到误导结果，因而属于经营欠缺，不构成经营欺诈。将其认定为经营欺诈，并责令销售者承担惩罚性赔偿金，于法不合。

对商品或者服务存在的经营欠缺夸大为商品欺诈或者服务欺诈，构成不实陈述，具备消费欺诈的这一构成要件。

（2）行为人实施不实陈述行为的主观状态是故意

《美国侵权法重述第二版》第8A条规定：“故意一词被用来指称行为人欲求其行为导致某种后果，或者相信其行为极有可能导致该后果。”[18]这一定义准确地概括了行为人在实施侵权行为时希望或者放任行为后果的主观心态。消费欺诈行为人进行不实陈述的目的，就是误导销售者、服务者接受该不实陈述，进而获得对方财产利益。消费欺诈行为人将销售者、服务者在经营中的经营欠缺谎称为商品欺诈或者服务欺诈，希望对方主动依照法律的规定，承担退一赔三、退一赔十或者小额商品的最低赔偿数额，使其获利。此种行为的主观状态为直接故意而非间接故意或过失。

（3）受害人依据行为人的不实陈述而为行为

欺诈的受害人须在行为人的欺诈行为面前，依据行为人的不实陈述而实施相应行为，只有如此，才能实现欺诈目的。如果行为人实施不实陈述，对方当事人并未按照其不实陈述实施相应的行为，就不构成欺诈。行为人对销售者、服务者实施了不实陈述，销售者、服务者担心自己的经营受到不利影响，因而花钱免灾，自愿按照行为人的要求给付惩罚性赔偿金，或者经过讨价还价，适当减少惩罚性赔偿的数额，就是依照该不实陈述而为的行为。在这里，受害一方的同意，或者经过讨价还价后的同意，都不是其真实意思，而属于《美国侵权法重述第二版》所说的“通过欺诈或胁迫获得的对占有动产的同意，不具有阻止他人因侵权行为或非法占有请求赔偿的效力”的意思表示。即使受害人自愿实施行为人不实陈述所要求的行为，也不能成为阻止受害人主张行为人承担侵权损害赔偿权利的理由。

应当区别同意与信赖的界限。在消费欺诈中，绝大多数经营者依据不实陈述而实施的行为，并非存在信赖，而仅仅是同意而已。如果强调“不实陈述确实为受害人所信赖”为构成欺诈的要件，[19]则不符合消费欺诈的大多数情形。事实上，消费欺诈的多数受害人是基于无奈，尽管有些尚未达到胁迫的程度。基于信赖而为行为，主观心态是自愿的；而基于同意而为行为，既有自愿的心态，也有非自愿的心态。因此，对于受害人实施行为的主观心态的表述，采用“同意”而不采用“信赖”的概念，显然更为准确。

（4）受害人已经基于不实陈述而遭受了财产损失

该要件容易确定，即行为人实施了不实陈述之后，受害人基于同意而为行为，后果是其财产利益受到损失。消费欺诈的最典型财产损失，是向行为人支付本不应支付而实际支付了的惩罚性赔偿金。其含义是，受害人本不构成商品欺诈或者服务欺诈，但却基于行为人的不实陈述，而向其给付惩罚性赔偿金，因而造成了财产利益的损失。这一要件，既包括财产损失的后果要件，也包括因果关系的行为与后果之间的关联性要件。其计算方法是，只要退回商品，返还价款之外的所有支出，都是受害人的财产损失。在未退回商品以及服务欺诈的消费欺诈中，所返还的价金以及承担惩罚性赔偿责任的数额，都是受害人的财产损失。

有一个重要的问题是，既然被欺诈的经营者已经同意给付惩罚性赔偿金，根据“禁反言”规则，再提出侵权主张似乎存在法律障碍，法官也似乎难以支持其自愿给付的所谓损失。我认为，这正是欺诈行为的特点。既然受欺诈订立的合同都可以主张其意思表示不真实而提出撤销，对受到诈骗的犯罪行为人主张国家追究其刑事责任并予以退赃，那么在受消费欺诈而遭受财产损失后，为何不能主张消费欺诈而进行索赔诉讼呢？确认了这个原则，就不会存在对消费欺诈追究其侵权责任的法律障碍。

2.对经过诉讼程序的消费欺诈行为类型定性为恶意诉讼

行为人通过起诉，将其主张惩罚性赔偿责任的诉讼请求经过诉讼程序，主张法院判决支持的消费欺诈，尽管其与前述消费欺诈侵权行为相似，但是由于其欺诈行为经过法院审理，因而性质不同。该种侵权行为类型属于恶意诉讼。

在美国侵权法，“无正当理由的诉讼”是一种侵权行为类型，包括三种：一是恶意检控，即恶意提起刑事程序，引发或者促成使受害人被控针对未犯所控罪行的刑事程序的检控；二是非法利用民事诉讼程序；三是滥用诉权。消费欺诈侵权行为涉及的是后两种侵权类型，我国侵权法习惯上称之为广义的恶意诉讼。消费欺诈与恶意检控无关。

非法利用民事诉讼程序（狭义恶意诉讼），是指对民事诉讼程序的恶意提起，而意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决而受其害。[20]《美国侵权法重述第二版》第674条规定：“就以他人为被告之民事诉讼程序之倡议、进行，积极参与或促使其倡议或进行，如符合下列条件，应对该他人负非法利用民事诉讼程序之责：（1）无可能原因而行为，其目的为民事诉讼之请求适当审理以外之其他目的；并且（2）除仅有一方当事人之诉讼外，诉讼程序有利于被告而终结。”[21]滥用诉权，是指行为人有诉权，但是其提起刑事诉讼或民事诉讼，所追求的诉讼目的不是正当诉权的诉讼目的，而是正当诉讼目的以外的非法目的，造成受害人损害的行为。[22]《美国侵权法重述第二版》第682条规定：“利用刑事或民事诉讼程序控诉他人，如其主要目的系为达成该诉讼程序之目的以外之其他目的，行为人应就滥用诉讼程序所致之损害负责。”[23]

英国侵权法承认滥用法律程序的恶意控告，但是对于恶意诉讼态度相对谨慎。英国侵权法认为，某人错误地启动民事诉讼程序要求他人承担民事责任的，即使出于恶意，启动程序之事也无任何合理或可能的根据，作为相对人的另一方也不能起诉该人要求其承担责任。即不存在一般性的恶意引发民事程序这样的侵权类型，但在特殊情况下，如捏造事实、通过申请相关法律程序使他人遭逮捕、搜查或财产受强制执行的，受害人也可能会以滥用法律程序为诉因获得救济。[24]

综合起来，构成非法利用民事诉讼程序应当具备的要件：一是倡议、进行以他人为被告的民事诉讼程序，或者积极参与或促使该诉讼程序倡议或进行；二是无可能原因，其目的为民事诉讼的适当审理以外的其他目的；三是诉讼程序有利于被告而终结。符合这样的要求者，构成非法利用民事诉讼程序的侵权行为。滥用诉权则须具备有诉权而起诉但追求的是正当诉讼目的之外的非法目的，其他要件相同。

行为人通过提起民事诉讼程序，主张网络交易的销售者、服务者承担惩罚性赔偿责任，意图通过法院判决，获得高额损害赔偿的行为，符合恶意诉讼的法律特征。我国侵权法理论确认恶意诉讼（包括非法利用民事诉讼程序和滥用诉权，即广义恶意诉讼）是侵权行为类型之一，认定其为恶意诉讼侵权行为类型是有根据的。

消费欺诈行为构成恶意诉讼，应当具备以下要件：

（1）行为人本无民事诉权而提起民事诉讼

构成恶意诉讼的首要条件，是消费欺诈行为人本无民事诉权，但却向法院对销售者、服务者提起民事诉讼。消费欺诈行为人对销售者、服务者进行商品欺诈或者服务欺诈，但是销售者、服务者并不认可或者不屈服其施加的压力，不同意对其支付惩罚性赔偿金的要求。行为人在此情况下，向法院起诉销售者、服务者，请求法院判决支持其诉讼请求，责令销售者、服务者承担惩罚性赔偿金，因而销售者、服务者成为民事诉讼被告，接受法院的审判。符合这样的要求，就具备本要件。

对于不具有民事诉权的判断是事后判断，而非在诉讼之初就能确定。当在民事诉讼进行中，销售者、服务者作为被告，对行为人诉请的商品欺诈或者服务欺诈进而索取惩罚性赔偿金的主张进行抗辩，且该抗辩无论是在一审、二审或者再审，最终获得支持，法庭认为其行为不构成商品欺诈或者服务欺诈，这时即可确认行为人不具有正当的民事诉权。

滥用诉权在消费欺诈中也可能出现，即行为人利用其他诉权起诉，追求的却是受害人承担惩罚性赔偿金的非法目的。这也构成消费欺诈的恶意诉讼。

（2）行为人意图通过民事诉讼获得本不应获得的惩罚性赔偿金的非法目的

意图通过民事诉讼获得正当审理之外的非法目的，是所有恶意诉讼行为人的追求。在消费欺诈中，行为人通过提起民事诉讼的目的，就是明知销售者、服务者的守法经营，并不存在其所主张的商品欺诈或者服务欺诈，并无承担惩罚性赔偿的可能，但却追求通过法院的判决，确认销售者、服务者构成商品欺诈或者服务欺诈，进而对其承担惩罚性赔偿责任，获得本不应当获得的数倍于价款的非法利益。前文所述打假者有关“后天干一个试试，如果可以，准备在全国找联盟者，钱途无量”的宣称，完全可以看出消费欺诈行为人的恶意心态，符合这一主观要件的要求。

恶意诉讼的主观要件就是恶意。恶意，为故意中之严重者。[25]英美侵权法认为，恶意有两层含义，一是明知自己的行为违法，或会对他人的利益造成损害，但是由于对法律或他人的合法权利的漠视，仍实施该行为的心理状态；二是以损害他人的利益为目的，无合法或正当理由故意违法，或者法律在特定情况下推定行为人具有恶意的心理状态。[26]恶意诉讼的恶意正是如此。行为人明知销售者、服务者的经营行为并未构成欺诈，却以欺诈相威胁并予以起诉，目的就是获得其被迫支付的惩罚性赔偿金。证明该事实属实者，行为人具有恶意。

恶意诉讼与错告有原则区别。恶意诉讼须有恶意，其程度超过一般的故意，最起码要高于放任的故意，真实意图是追求受害人的损害而自己获利。错告行为人的主观要件是重大过失或者过失，即原告对销售者、服务者的经营行为是否有欺诈认识不准确，误认为已经构成欺诈而起诉。普通人都能够认识到被告的交易行为不构成欺诈，而原告竟然不能判断其不构成欺诈而起诉，为重大过失。应当注意而没有尽到善良管理人的注意，认为构成经营欺诈而判断失误者，为过失。可见，明知不构成经营欺诈而为诉讼，与误以为构成经营欺诈而为诉讼，就是恶意诉讼与错告的分水岭。错告的原告应当承担败诉结果，并以原告败诉的结果保护被告，而不适用侵权责任救济。恶意诉讼具有非法目的，构成侵权责任，并应承担赔偿责任，救济受害人的损失。这两种法律后果完全不同。

（3）提起的民事诉讼程序最终有利于被诉的销售者或服务者而终结

诉讼程序必须以有利于被告的方式终结，是构成恶意诉讼的要件。否则，被告在诉讼终结时被判决承担的民事责任，是发生法律效力、具有强制执行力的法律后果，即使是错误判决，在没有纠正之前也不能认定行为人提起的该诉讼行为是恶意诉讼。

民事诉讼最终有利于被告而终结包括以下情形：一是，一审判决即确定原告起诉的请求不成立，原告被驳回诉讼请求；二是，一审判决确认被告构成经营欺诈，承担惩罚性赔偿责任，但经过二审诉讼，二审判决撤销原判，发回重审并被重审法院驳回诉讼请求，或者二审法院直接判决驳回原告的诉讼请求；三是，经过一审、二审均确认被告构成经营欺诈，但经过当事人申请再审，或者检察院提出抗诉，或者本级法院院长或上级法院发现原判错误，对案件提起再审，并在再审中被告胜诉，原告败诉，即认为被告不构成经营欺诈，驳回原告诉讼请求。上诉三种情况，都属于诉讼程序有利于被诉的销售者、服务者而终结。

原告在诉讼中自觉撤诉，是否为有利于被告而终结，值得研究。原告因证据不足或者良心发现以及认为起诉不适宜，因而将对被告以经营欺诈为由的起诉予以撤回的，都消除了或者证明了其追求非法诉讼目的的认定依据，因而不能对其主张恶意诉讼。即使被告在前期的诉讼中遭受了一定损失，鉴于原告已经悔悟，不应当再认定其提起诉讼的行为为恶意诉讼。

（4）被诉的销售者或服务者在该诉讼中遭受财产损失

在恶意诉讼的消费欺诈中，受害人的财产损失不是被索赔的惩罚性赔偿金，因为由于在此诉讼中，行为人获取惩罚性赔偿金的非法意图由于民事诉讼程序最终有利于被告而终结，因而没有实现，故受害人并未造成这种损失。

恶意诉讼的消费欺诈所造成的财产损失，是被告本不应当参加该诉讼因被迫参加而造成的财产损失，或言之，是在消费欺诈行为提起的诉讼中，受害人因维权避免损失而造成的损失，其中包括调查费、取证费、律师费以及在恶意诉讼中的误工费，以及对经营活动造成的损害等。这些损失是恶意诉讼造成的直接损失，都在赔偿责任范围之中。

上述财产损失，应当须与恶意诉讼行为具有引起与被引起的因果关系，损害数额应当与该因果关系相对应。

（四）对网络交易平台提供者进行消费欺诈的特殊类型

行为人对网络交易平台提供者进行消费欺诈，尽管也存在未经诉讼程序的欺诈和经过诉讼程序的恶意诉讼两种类型，但认定行为人消费欺诈行为的法律依据不同。

消费欺诈行为所针对的，是《消费者权益保护法》以及《食品安全法》等法律规定的惩罚性赔偿责任制度，即寻找销售者、服务者的经营欠缺，虚构为经营欺诈，索取惩罚性赔偿金。而国家目前所有的法律都将经营欺诈锁定在销售者或服务者，并不包括网络交易平台提供者。因此，网络交易平台提供者不存在经营欺诈的法律环境。同时，网络交易平台提供者的职责是为销售者、服务者以及消费者进行网络交易活动提供平台服务，服务内容是建设好网络交易平台，更好地为网络交易服务，既不出卖商品，也不提供网络平台服务之外的其他服务，因而不存在进行消费欺诈的市场基础和客观可能。沈阳市和平区人民法院（2015）沈河民三初字第02051号民事判决书认为：“网络交易平台服务提供商，为商家及消费者提供虚拟卖场，其本身并不参与交易，不涉及具体商品的服务”，因而不承担商品欺诈的责任，是正确的。故凡是主张或者起诉网络交易平台提供者因商品欺诈或者服务欺诈而索赔惩罚性赔偿金的，一律是侵权行为，应当承担侵权责任。

原告主张网络交易平台提供者依照《消费者权益保护法》44条第2款规定，因网络交易平台提供者明知或者应知销售者、服务者利用网络平台侵害消费者权益，不采取必要措施，而主张承担承担惩罚性赔偿的连带责任的，理由也不成立。须知，《消费者权益保护法》44条规定的责任，须商品或者服务造成消费者或者他人的人身损害或者财产损害，方应当承担的侵权责任；而该法第55条第1款规定的惩罚性赔偿责任适用的场合是违约责任，不是侵权责任。对此，在《合同法》113条第2款专门规定经营欺诈的惩罚性赔偿责任，就可以证明。经营欺诈无需具备致害消费者的要件，仅仅以欺诈为必要条件。由于《消费者权益保护法》44条规定不存在经营欺诈的惩罚性赔偿责任适用的可能性，因而依照该条法律规定，不论主张销售者、服务者还是网络交易平台提供者承担经营欺诈的惩罚性赔偿责任，都不符合法律要求，因而断定这种行为是侵权行为，具有侵权故意，是有把握的。

因此，无论是行为人直接向网络交易平台提供者主张惩罚性赔偿责任，还是向法院起诉主张其承担惩罚性赔偿责任，都具有侵权故意，分别构成欺诈侵权和恶意诉讼侵权，都应当承担侵权赔偿责任。

在目前，对于网络交易平台提供者实施消费欺诈行为，都属于恶意诉讼的侵权类型。在消费欺诈行为人起诉的诉讼中，对网络交易平台提供者与销售者、服务者一并起诉的，确认销售者、服务者不构成经营欺诈，网络交易平台提供者也不构成欺诈，都构成恶意诉讼侵权责任。问题是，如果诉讼结果是对销售者、服务者的行为认定为经营欺诈，而网络交易平台提供者不构成欺诈的，网络交易平台提供者是否可以主张行为人承担消费欺诈责任呢？如前所述，在《消费者权益保护法》44条规定的范围内，网络交易平台提供者不存在经营欺诈的可能性，打假者明知而故意主张网络交易平台提供者承担经营欺诈责任的，为恶意诉讼；否则为错告。

因此，在一个确认销售者、服务者构成经营欺诈，而网络交易平台提供者不承担经营欺诈责任的判决中，网络交易平台提供者如果主张行为人的行为构成消费欺诈，应当证明行为人的恶意。能够证明者，应当支持其恶意诉讼责任的请求，否则不予支持。

三、消费欺诈的侵权责任认定及责任承担

（一）认定消费欺诈行为为侵权行为的法律依据

我国《侵权责任法》并未直接规定欺诈行为和恶意诉讼行为是特殊侵权行为，不能直接依照法定的侵权责任类型确定侵权责任，而应当依照《侵权责任法》6条第1款关于一般侵权行为适用过错责任原则的规定，确认其是否构成侵权责任，是否应当承担侵权责任。

《侵权责任法》6条第1款规定的是过错责任原则，也称为侵权行为一般条款，[27]其作用是，对凡是具备这一条文规定的侵权责任构成要件的民事违法行为认定为侵权行为，对行为人予以侵权损害赔偿的制裁，对受害人受到损害的权利和利益进行救济。[28]

依照该条款规定，认定消费欺诈侵权责任，其归责原则为过错责任原则，且须故意方构成侵权责任，既不适用第6条第2款规定的过错推定原则，也不适用第7条规定的无过错责任。

（二）消费欺诈侵权责任的一般构成要件

构成消费欺诈责任须具备的一般侵权责任构成要件。

1.实施了消费欺诈行为并须具有违法性

构成消费欺诈责任，须在客观上实施了消费欺诈行为。该行为的主要表现，是虚构或者借机虚构销售者、服务者及网络交易平台提供者实施经营欺诈行为，并向其索取赔惩罚性赔偿金。其索赔方式，一是直接索赔，二是通过诉讼索赔。

判断消费欺诈行为的违法性，表现为违反作为经营者财产所有权的义务人所应承担的不可侵义务。《民法通则》5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”目前的《民法总则（草案）》（2016年5月27日稿）第9条也规定了这个原则，即：“民事主体的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”既然任何组织和个人都负有这样的不可侵义务，实施了侵害他人财产所有权的行为，就具有违法性。

确定消费欺诈行为及其违法性，应当特别区分经营欺诈、知假买假和消费欺诈之间的界限。控告经营者经营欺诈，不具有违法性；知假买假索赔惩罚性赔偿金，也不具有违法性；只有对具有经营欠缺甚至没有经营欠缺的经营者恶意追究经营欺诈的惩罚性赔偿责任，才具有违法性。

2.受害人遭受了惩罚性赔偿金等财产损失

由于消费欺诈行为人的主观意图是获利，因而该行为所侵害的是受害人的财产权利，主要是所有权。受害人所受到的财产损失包括三个方面：

一是，被索取的惩罚性赔偿金。受害人没有实施经营欺诈行为，或者有经营欠缺尚不构成经营欺诈，行为人以此为要挟，使受害人本不应当支付竟然被逼支付了高达三倍或者十倍，以及小额商品索赔500元或者1000元的惩罚性赔偿金，这是造成的所有权的损失：在单位是企业所有权的损失，在个人是私人所有权的损失。

二是，为证明自己没有实施经营欺诈行为，维护自己权利所支出的费用损失。行为人提起诉讼索赔，受害人支付的应诉、提供证据证明自己清白、进行调查、聘请律师以及其他应当支付的诉讼费用，都是维权所必须，也是受害人的财产损失。

三是，其他损失。行为人实施消费欺诈行为，不仅造成了上述财产损失，而且还造成了其他损失，例如经营信誉的损失、经营利益的损失等，也属于损害事实的范围。

3.消费欺诈行为与经营者所受财产损失之间具有因果关系

作为侵权责任构成要件的因果关系，是确认行为人的行为与受害人的损害后果之间，须具有的引起与被引起的逻辑关系。消费欺诈行为与受害人所受财产损失之间须具有这样的关系，否则不构成侵权责任。行为人已经获得了惩罚性赔偿金的，受害人的该财产损失就是消费欺诈行为所致，为有因果关系。在诉讼中，受害人为了维权而支出的费用，也是行为人为了获利而实施的滥诉行为所致，因此也具有因果关系。

消费欺诈行为的因果关系一般表现为直接因果关系，判断时，适用直接因果关系规则即可。不过，如果须用相当因果关系规则确定者，亦无不可。

4.行为人须有追求经营者的财产损失并使自己获利的故意

消费欺诈行为人须具备故意的要件，不仅如此，尚须为直接故意的恶意。

行为人的恶意，一方面，表现在对受害人实施经营欺诈行为进行诬陷的恶意，即原本知道受害人并未实施经营欺诈行为，但却故意虚构或者夸张为经营欺诈行为，并予不实陈述。另一方面，表现在行为人对实施欺诈行为的后果即造成受害人财产损失的恶意，在主观上刻意追求受害人在自己实施了这种行为之后，能够直接造成这样的财产损害的后果。在这两个方面，都包含了行为人的恶意，使自己获得非法利益。不能达到这样故意程度的，不能认定为侵权责任，过失也不构成这种侵权责任。

行为人实施了消费欺诈行为，但是情节轻微，或者没有造成受害人的财产损害后果的，或者并未达到上述构成要件要求的，不认为是侵权责任，但由于行为人有主观恶意，仍须予以批评教育或者予以行政训诫等制裁。

（三）认定消费欺诈的关键是判断经营者是否构成经营欺诈

消费欺诈的侵权责任诉讼存在一个特别的现象，就是对欺诈行为的指控与反指控。具体表现为，行为人指控经营者实施经营欺诈行为；经营者反指控行为人实施消费欺诈行为。故消费欺诈侵权责任的主张，是对经营欺诈行为指控的反指控。因此对其侵权责任的判断，关键在于认定被指控经营欺诈的经营者是否实施了经营欺诈行为。

1.经营欺诈行为的定义和定性

前文列举了两个对消费欺诈概念的定义，[29]这实际是对经营欺诈概念的界定。不过，这些对经营欺诈概念界定的意见也不够准确。

消费欺诈与经营欺诈不同。认定消费领域的欺诈行为类型，以行为主体的身份界定为最佳。商品欺诈和服务欺诈都是经营者的欺诈行为，因此应当称为经营欺诈，而不应称为消费欺诈。而恶意职业打假者是以消费者的身份出现，借用对消费者保护的法律规定而实施欺诈行为，这才是真正的消费欺诈。

我曾经在两篇文章中分别谈到商品欺诈和服务欺诈问题，[30]但没有对这两个概念作出定义，更没有对其上位概念即经营欺诈作出过界定。我认为，经营欺诈包括商品欺诈和服务欺诈，是指销售者或者服务者故意告知消费者以商品或者服务的虚假情况，或者故意隐瞒商品或者服务的真实情况，诱使消费者作出错误意思表示，购买该商品或者接受该服务，致使其财产利益受到损害的违法经营行为。

经营欺诈行为的主体是销售者或者服务者，受到欺诈的主体是消费者，其行为方式是故意告知消费者以商品或者服务的虚假情况，或者故意隐瞒商品或者服务的真实情况，行为的后果是诱使消费者作出错误意思表示，购买该商品或者接受该服务，致使其财产利益受到损害。符合这些要求的行为，就是经营欺诈行为。

2.经营欺诈行为的判断标准

究竟何种经营行为属于经营欺诈行为，只界定了该概念的内涵和外延尚不具体，还须对具体的经营欺诈行为作出描述，才便于在实践中确认。《消费者权益保护法》只规定了欺诈行为的后果，并没有规定何种经营行为为经营欺诈。1996年3月15日施行、2015年3月15日废止的《国家工商管理总局欺诈消费者行为处罚办法》曾经规定经营者向消费者提供商品的13种行为属于欺诈消费者行为；经营者向消费者提供商品有5种情形，不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任。在此范围内可以适用该标准认定经营欺诈行为。

2015年1月5日颁布、2015年3月15日施行的《国家工商行政管理总局侵害消费者权益行为处罚办法》第5条和第6条，规定了经营欺诈行为的具体情形。至目前为止，这是认定经营欺诈的权威行政规章规定。在主体上，工商行政管理总局是国务院的组成部分，是主管全国工商行政管理的行政机构，其对工商企业进行监管，负责全国的消费者权益保护，因而其发布的规章具有权威性。在实体上，这些规定基本上符合实际。因此，认定经营欺诈行为，应当以此为标准予以确定。

该办法共规定了19种经营欺诈行为，分为实质性经营欺诈和宣传性经营欺诈两种类型。

实质性经营欺诈行为，是行为人即经营者向消费者提供的商品或者服务，虚构有关商品或者服务实体方面的虚假内容，欺骗消费者的违法行为。可以认定为实体性经营欺诈的行为有10种：①销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求；②销售失效、变质的商品；③销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；④销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品；⑤销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权：⑥销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品；⑦在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；⑧销售国家明令淘汰并停止销售的商品；⑨提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；⑩骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。

宣传性经营欺诈行为，是行为人即经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息违反真实、全面、准确的原则，具有虚假或者引人误解的宣传内容的提供商品或者服务的违法行为。可以认定为宣传性经营欺诈行为有9种：①不以真实名称和标记提供商品或者服务；②以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；③作虚假或者引人误解的现场说明和演示；④采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；⑤以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；⑥以虚假的“有奖销售”、“还本销售”、“体验销售”等方式销售商品或者服务；⑦谎称正品销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品；⑧夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；⑨以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。

凡是具有上述实质性经营欺诈和宣传性经营欺诈行为之一的，销售者、服务者均构成经营欺诈，或者为商品欺诈，或者为服务欺诈。

不过，在认定经营欺诈行为时，应当特别注意《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条的规定，其中确定可以支持的知假买假是“因食品、药品质量问题”的索赔，而不是一般的宣传性经营欺诈行为。这一规定特别重要，对于承担惩罚性赔偿责任的经营欺诈的认定，显然高于国家工商行政管理总局认为可以予以行政处罚的经营欺诈行为的认定标准。对此，民事法官应当特别注意。就此而言，宣称“顶级”、“最佳”的产品或者服务，即使构成欺诈性宣传，充其量也是行政处罚的问题，而不存在予以惩罚性赔偿的问题。

3.指控经营欺诈行为不成立即构成反指控的消费欺诈

在消费欺诈诉讼中，认定是否构成侵权责任，实际上有一个最为简单的方法：

首先，确认消费欺诈的受害人即经营者的经营行为是否构成经营欺诈。其标准，一是按照经营欺诈行为的概念衡量，二是依照《国家工商行政管理总局侵害消费者权益行为处罚办法》第5条和第6条规定的19种经营欺诈行为，三是最高人民法院的上述司法解释的规定，进行具体对照。如果经营者的经营行为符合上述界定和规定情形之一的，经营者的行为即构成经营欺诈，行为人对其的指控就是正确的，无论其身份是消费者还是其他打假者，其主张经营者承担惩罚性赔偿责任就是符合法律要求的，应当得到支持。

其次，如果行为人指控经营者的经营行为不符合经营欺诈行为的概念界定，也不具有《国家工商行政管理总局侵害消费者权益行为处罚办法》第5条和第6条规定的经营欺诈行为的具体情形之一，且符合最高人民法院上述司法解释的，不能认定经营者构成商品欺诈或者服务欺诈行为，不应当承担惩罚性赔偿责任。

再次，行为人指控经营者实施经营欺诈行为不实，并且据此主张经营者承担惩罚性赔偿金的，构成消费欺诈，经营者反指控其构成消费欺诈的理由成立，应当承担侵权责任，赔偿经营者因此造成的财产损失。

（四）对消费欺诈责任的抗辩

对于消费欺诈侵权责任的诉讼请求，行为人一般不具有相应的抗辩事由。如果认为自己的行为不构成侵权责任，提出否定侵权指控的事实和理由即可，但这不是抗辩事由的概念，而是对指控事实的抗辩，例如否定自己的行为违法性，否定损害事实的不存在，否定因果关系，否定自己的故意。这些都是抗辩，都须行为人举证证明自己的主张成立，不能证明或者证明不足者，应当承担侵权责任。

（五）损害赔偿责任的计算

确定消费欺诈行为的赔偿责任范围，应当依照因果关系的另一个作用，即消费欺诈行为与所造成的损失之间具有引起与被引起关系的损失，才是行为人应当承担的赔偿责任范围。

关于惩罚性赔偿金的损失，自然是索赔多少就是多少损失，应予赔偿。有一个问题是，商品或者服务的本价是否为损失。对此，应当看索赔的商品是否退回。如果已经退回，支付的“退一”费用，就不是财产损失，但该商品已经损坏或者不退的，应当认定为损失的赔偿范围。服务具有复原、返还的不可能性，一旦给付被对方受领后，就不可能复原或者返还，[31]因而只要不是服务欺诈，所退的价金构成侵权造成的损失，应当予以赔偿。

对于维权费用的损失，应当确定确为维护权益所必须。在此原则下，凡是为恢复权利所支出的费用，都应当认定为损失数额，应予赔偿。例如调查费、取证费、公证费、聘请律师费等，都属于这种损失，都应当予以赔偿。律师费的赔偿应当依照国家规定计算，而非实际支出多少就是多少损失。

其他费用的计算，应当客观、合理，有法律依据。

四、结论

在本文结束时，作者特别强调，在目前的交易特别是网络交易中，之所以出现比较普遍的消费欺诈行为，对该欺诈行为的法律制裁不力是一个重要原因。这表现在，无论是在法学界还是在司法界，对于消费欺诈行为，至今既没有探讨对其进行法律制裁的理论主张，也没有在司法实践中对其苛以法律责任的实际措施，不能有效地阻吓其他违法者，最多是认定其请求经营者承担经营欺诈的惩罚性赔偿责任不实，驳回其诉讼请求了事。这样的消极方法，不能或者不足以使消费欺诈行为人受到法律上的谴责，最多只有道德的谴责而已。这样发展下去，将会造成更多的违法者“呼朋唤友地”进入消费欺诈的行列，利用国家法律提供的机会，敲诈合法经营者，破坏市场经营秩序，特别是破坏网络交易秩序。如果按照本文的思路，对消费欺诈行为认定为侵权行为，分别是欺诈侵权类型或者恶意诉讼侵权类型，应当依照《侵权责任法》6条第1款的规定，对行为人苛以侵权责任，并且有更多的被欺诈的经营者提起诉讼，追究欺诈行为人的侵权责任，维护自己的合法权益，将会有效地遏止消费欺诈行为，对维护诚信交易秩序，保护好诚信交易的经营者的合法权益，发挥重要的作用。

[注释]

[1]本文使用网络消费欺诈概念，是消费欺诈概念的下属概念。但由于两个概念仅在于发生环境的不同，因而在指称消费欺诈的论述中，原则上也适用于一般的消费欺诈。

[2]参见杨立新：“‘王海现象’的民法思考──论消费者权益保护中的惩罚性赔偿金”，《河北法学》1997年第5期，第1～9页；杨立新：“关于服务欺诈行为惩罚性赔偿金适用中的几个问题──兼评丘建东起诉的两起电话费赔偿案”，《河南省政法管理干部学院学报》1998年第2期，第10～18页。

[3]〔奥〕赫尔穆特·考茨欧、瓦内萨·威尔科克斯主编：《惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角》，窦海洋译，中国法制出版社2012年版，第219页。

[4]See Bryan A. Garner， Black’ s Law Dictionary， West Group Publishers，2009，p.513.

[5]参见前注[3]，〔奥〕赫尔穆特·考茨欧、瓦内萨·威尔科克斯主编书，第87、128、129页。

[6]参见王某某向杭州市余杭区法院提出的起诉状，主张商品为“冬瓜茶”，认为其中违法添加了中药材冬瓜皮，为不安全食品，起诉网络销售者和网络交易平台提供者承担价款十倍的惩罚性赔偿。

[7]参见关某某向广州市越秀区法院提出的起诉状，主张商品标注“极品”，是《广告法》规定禁用词汇，属于对商品的歪曲描述，构成欺诈，对销售者索要三倍的惩罚性赔偿金。

[8]参见邱某向杭州市余杭区法院提出的起诉状，主张销售者出售的人参红枣茶，未标准限用人群，认定构成不安全食品，要求网络销售者和网络交易平台提供者承担十倍的惩罚性赔偿责任。

[9]参见（2015）杭余民初字第1054号民事判决书，打假者索赔的商品单价为78元，判决赔偿500元，赔偿金额为单价的6.4倍。

[10]参见杨立新、韩煦：“网络交易平台提供者的法律地位与民事责任”，《江汉论坛》2014年第5期，第84～90页。

[11]参见钱玉文、刘永宝：“网络消费欺诈行为的法律规制”，《法学杂志》2014年第8期，第63～69页。