探望权诉讼路径初析

探望权，又称探视权、会面交往权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有对未与之共同生活的子女进行探视、看望、交往的权利。按现代亲权理论，探望权是基于亲子血缘关系所衍生的自然权利，是亲权（是指父母对未成年人子身份上及财产上的监督和保护为内容的权利义务的总称）之一种，不因婚姻的解体而消灭，并与直接抚养权同时成立，故探望权不存在确权诉讼问题，但是行使探望权涉及到直接抚养方和子女利益，因此有必要确定探望方式、时间等。我国《婚姻法》第三十八条第二款规定，行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。依此规定，婚姻法确定父母协议和法院判决两种探望的方式和时间，同时还确立协议优先原则，充分体现私法领域内意思自治原则，其设置是“子本位亲子立法”趋势下“子女最大利益”原则的体现。但司法实践中，由于父母双方因为感情破裂被迫作出解除婚姻关系选择，双方在协商时可能会过多考虑自己的利益，故意提出不合理探望方式和时间，甚至拒绝就探望权进行协商等而导致探望权诉讼，但我国现行婚姻法对探望权诉讼路径规定相对原则化，操作性有待加强，笔者力争从探望权诉讼、中止、恢复及相关司法程序设置等方面略陈管见，以期抛砖引玉。

一、当事人在离婚诉讼中未提出探望权诉请，法院应依职权对探望权作出判决

司法实践中，当事人因法律知识缺乏，不知法律中探望权之规定，在离婚诉讼中亦未诉请探望权；或因为其它原因急于离婚，而故意不主张探望权；或因对探望权问题持无所谓态度，对此，有学者主张，根据不告不理原则，法院无权依职权对探望权进行审查并判决。笔者认为此与我国婚姻法中探望权制度设置立法意旨不相符，探望权制度设置基于儿童最佳利益考虑，若如果允许或默认父母随意放弃探望权，必然第一损害为未成年子女权益。我国台湾地区“民法典”亲属编1055条第5项规定，法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其全面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之，域外英美、大陆法系国家民事立法中也存类似规定，故笔者认为，在当事人提出离婚诉讼请求时没未主张探望权，法院在受理离婚案件时，应当将婚姻法第三十八条中有关探望未成年子女的权利义务书面告知当事人（或采用口头方式告知并记录在案），若当事人仍不主张探望权的，法院应依职权对探望权进行审查并依法做出判决，否则应属漏判。

二、探望权判决生效后，出现新情况、新理由，使当事人履行原判决中确定的有关探望权行使方式、时间发生重大困难或不能时，应允许当事人就探望权问题再诉

如某夫妻二人离婚后，妻子抚养子女，按判决规定丈夫每周日行使一次探望权，后母子二人移居国外，若丈夫仍坚持按原判决确定之方式、时间行使探望权，必然导致不便甚至客观不能，如何解决，我国婚姻法及相关司法解释均未作出规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（一）》第二十四条规定，人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独起诉的人民法院应予受理；第二十五条规定，当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。我国《婚姻法》第三十七条第二款规定，关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。笔者认为，参照上述法条，既然允许子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的生活费和教育费这两项抚养费的合理要求，在新情况、新理由出现后，原判决中确定的探望权行使发生重大困难时，应允许当事人针对探望权问题再次起诉。现代社会生活中，人们的生活节奏加快，生活环境可能随时发生重大变化，而探望权行使的方式、时间与父母子女所处的生活环境密切相关，无论当事人、人民法院都不可能对未来作出完全准确判断，在离婚生效判决中确定探望权行使方式与时间具有时效性，多数情形下只能与当时环境相适应，故环境发生重大变化，出现新情况、新理由致使原判决无法履行时，允许当事人在诉，利于维护未成年子女合法权益，充分体现探望权制度设置的立法意旨；同时，为防止当事人滥用诉权，减少当事人讼累，在实践中对新情况、新理由等情形之界定，最终应由人民法院根据证据规则依法裁量。

三、探望权中止之法定事由

探望权中止是指在探望权行使过程中，出现法定事由时，由人民法院裁判，在一定时间区间内中止权利人行使探望权的法律制度。探望权是权利人之法定权利，法律应予以保护，但探望权与未成年子女利益密切相关，若行使不当，可能会损害未成年子女合法权益，因此有必要从立法上加以限制。我国《婚姻法》第三十八条第三款规定，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。依此规定，不利于子女身心健康是探望权中止的法定理由，但概括主义的立法模式，并未列举出不利于子女身心健康的具体情况，缺乏可操作性，结合司法实践，笔者建议以下行为应认定为不利于子女身心健康：（1）探望权人患有严重的传染病或精神疾病；（2）探望权人有不良嗜好，如酗酒、吸毒、赌博或教唆子女从事非法活动；（3）探望权人有暴力倾向、品行不端、生活作风不检点；（4）探望权人胁迫、教唆未成年实施我国预防未成年人犯罪法中规定的几种不良行为，如旷课、夜不归宿、打架斗殴、辱骂他人、偷窃、故意毁坏财物。对此，建议法律或司法解释予以明确规定。当然，借鉴国外对探望权的法律规定：法院在审理探望权时，确定具体探望方式的依据是依照案件具体情况--是否利于子女身心健康，其实质是考察权利人资格，当未成年子女判断能力达到一定水准时，在作出判决前还应听取子女意见，赋予法院有关探望权纠纷案件上自由裁量权，具有必要性，因为每个孩子情况不同，每个家庭情况各异，这类案件的裁判需要由了解案情的承办法官作出，切忌一味依据法条，作出“一刀切”判决。

四、探望权中止及恢复的司法程序

中止探望权对权利人实体权利影响较大，甚至可能影响未成年子女身心健康，故我国婚姻法规定中止探望权主体只能是人民法院，但人民法院中止探望权，应通过审理并以判决的形式作出且作出判决时，应在查明事实基础上，确认中止权利人的探望权中止是否符合法定理由；恢复探望权也应同理，若不具备法定事由，应驳回当事人请求。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十五条规定，当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。笔者认为，中止行使探望权，由法院作出裁定，而恢复行使探望权，由法院用通知的方式通知当事人，值得商榷。我国婚姻法第三十八条所规定的中止探望权，是当事人实体权利的处分，而并非程序性权利，用裁定的方式予以中止似有不妥，另一方面，恢复探望权的通知的效力如何？通知对象有哪些？亦未明确。因此，笔者建议规定中止或恢复探望权，应由权利人提起诉讼，由人民法院以判决方式作出。