监控者与管理者可否合一：行政法学体系转型的基础问题

本文提出的“监控者”与“管理者”概念，其实是如透视棱镜一般的观察工具，旨在藉此穿过现代行政法（学）绚丽纷繁的表象，直视其背后的两种各有侧重的立场和方法。经验世界中，监控者存在的价值和意义是让被监控对象做事符合规矩，而管理者责在高效地做好其担负的管理事项、解决管理所面临的各种问题。所以，二者的定位、任务和关注点是不同的。对现实世界中的“监控者”、“管理者”的经验所得，虽然是粗略的、简显的，但足以暗示其特别用来作为行政法学方法论指称的意义。本文之后的讨论，也将围绕着“监控者”和“管理者”角色的各自特点和类似复杂关系，探讨两种方法的分离和沟通，并最终回答二者是否可能在行政法学体系中得到统合以及——如果有统合的话——在什么意义上统合的问题。

 

一、新行政法及其两种进路

 

综观既有的研究，学者的观点各异，但大体上可分为两种进路。本文于此将其分别贴上标签为“内生增长论”和“结构转换论”。前者虽然认为一般行政法正在面临巨大挑战，需要进行较大程度的改变，但新行政法基本可以在传统框架和结构内寻求增长和变革；后者则强调传统行政法结构已很难适应新公共行政以及相应法规范的需求和变化，新行政法的适应能力和前景寄托于实现结构层面上的转换。

 

问题在于：两种进路是如何形成的？“内生增长”是在什么起点和延伸轨迹上进行的？“结构转换”又是企图实现怎样的起点和轨迹的变革？当下行政法学体系转型的议论与它们是如何存在关联的？体系转型又将在什么意义上展开和完成？

 

二、若隐若现的手：监控者和管理者

 

在新行政法的“内生增长论”和“结构转换论”进路之背后，潜藏着两个隐约可见的角色：监控者和管理者。前者以监控公共行政、使公共行政合于法律统治为主旨，而后者则关切公共行政所面对的管理任务（此处为广义的含秩序维护、福利促进、公共服务等在内的管理）、以行政目标的实现为导向。这两个角色或有交织重叠，但因其旨趣之不同，而在诸多方面的偏重上有所差异。在行政法的成长历程之中，监控者和管理者的立场和方法一直存在着，只是在不同国家和/或不同历史阶段有其各自特殊的面貌体现，在行政法学研究中的重要性也有起降沉浮。

 

驯化国家行政权的监控目的，与行政法生成初期其他共时存在的历史要素偶然结合，形成了绵延至今仍然影响我国一般行政法体系的监控者立场和方法。具体而言，它主要有以下特性：

 

1、行政法目的在于驯化、监视和控制行政权，保护个人在宪法上的基本权利；

 

2、依循法治原则，以代议机关的“立法”为行政权的行使设定驯化规矩，行政权由此纳入“合法/违法”的二元符码约束体系之下，而这是法律系统有别于政治、宗教、道德系统的独有的符码体系，行政法得以具备独立于其他学科的存在价值；

 

3、以尽可能中立公正的监督机制——特别是（但不限于）司法审查——保证代议机关的立法得到行政组织的遵守，确认合法、纠正违法；

 

4、行政组织与私人类似的活动，已受私法约束，而行政具有强制公权力性质的活动，才是属于公法范畴的行政法规训的范围，此乃法治背景下行政法之所以兴起的原因，西方古老的公法、私法二元划分理论才得以适用于此、重新焕发活力；

 

5、纷繁复杂的行政组织、行政行为的相关规范和制度以及从中可提炼的行政法基本原则，在一般行政法/行政法总论体系中，均受到一种监控者眼光的搜罗和整理，尤其隐含着对法院和其他监督机制审查判断行政合法/违法的关切；

 

6、行政法上的行政致害救济责任也纳入“合法/违法”二元符码体系之中，对应产生赔偿/补偿的“法律责任”体系，而行政的“政治责任”，即原则上向人民负责，因为同以法官为蓝本的、以形式法治要求的“合法/非法”判断为任务的监控者无涉，而在行政法上的行政责任体系中缺席；

 

7、将行政法学作为一门独立法律学科的使命，使其从民法学中汲取营养，并与行政法驯化行政权的监控目的相结合，形成了注重形式逻辑和理性、强调整体化和体系化、主张通过法律论证和逻辑涵摄将价值予以法律化的法解释学/法教义学的方法；

 

8、行政法追求以行政合乎立法为核心的形式法治，以法治的确定性、稳定性、可预期性等形式理性要求，约束行政。由此，一般行政法/行政法总论体系基本上对具体行政目标和任务的实现不予关注，其内含假定，合乎立法即可实现立法者要求行政完成的任务、实现立法者预定的目标。

 

与监控者角色不同，管理者的着眼点是如何高效实现行政任务和目标。根据域内外学者已有的学术成就，对应监控者模式的向度，本文尝试梳理管理者导向行政法的属性如下：

 

1、行政法目的在于高效实现行政目标和任务，这个目的并不必定导致高度保障行政权支配地位的意涵，在民主?法治国家原则下的行政目标和任务的实现，并非必须依靠行政集权和高权，但必定意味着行政法学应当面向公共行政所面临的现实任务和问题，而不能仅仅进行不带实践内容的抽象化和教义化；

 

2、行政法基本原则必须有合目的性原则、行政效能原则以及行政开放、包容和参与原则等。在代议立法往往不能通过明确无疑的指令让行政执行的情况下，“合法/违法”二元符码体系已经捉襟见肘，因此需要引入：（1）合目的性原则，以使管理者在（通常是宽泛的）行政目标的框架下较为自由地选择实现目标的方案和手段；（2）行政效能原则，以明确管理者高效实现行政目标和任务的标准，对其提出大致可行的效率要求；（3）行政开放、包容和参与原则，以使现代行政的准政治角色——规则、政策和重大决策的制定——获得一个类比政治的过程和平台，促进其可接受性以及执行的高效性；

 

3、行政法应该积极形塑有助于行政任务实现的行政组织架构、行政活动方式和行政过程，以使公共行政具备充分的应责性和正当性，而不是过分依赖注重行政病理分析、在事后纠纷解决中矫正行政、追究行政法律责任的司法审查；

 

4、行政目标和任务的高效实现，并不依赖于公法、私法二元论，私法规范和类似私人的活动方式以及公私合作的方式同样具有助益，因此，公共行政必须充分且灵活运用公法和私法规范以及二者的结合。此外，为行政目标和任务计，高权强制的行政以及“硬法”的支持，绝非唯一的选择，柔性的、指导性的、协商性的、沟通性的规范和方式也日益受到公共行政的青睐，故“软法”的用武之地十分广阔；

 

5、行政组织的类型化、行政行为的形式化，都是便利人们认知繁复现象的不可或缺的学术抽象，但只要是有利于行政目标和任务实现的组织和行为形式，只要是对此起阻碍作用的组织和行为问题，都应该在视野范围之内，而不是单纯从便于司法审查的角度予以观察和研究；

 

6、有效的管理不可能脱离责任的缰绳。然而，一个以违法责任、侵害责任为核心的、事后主要由法院追究的责任体系，只是树立了行政不可逾越的一部分边界篱笆，在其可以自由驰骋的天地，尤其是涉及资源配置、价值选择、利益平衡、规则设定等方面，无法形成有效指引。可如果将违法/侵害责任体系延伸介入这些地带过深，又可能阻碍行政的效率。因此，有必要既强调合目的性又富有新意的“政治责任”，以使管理者可以高效应责；

 

7、当代行政经常扮演的制度设计者角色，注定其不时担负复杂的且互相套嵌的行政目标和任务，而这不是仅仅依靠形式理性的法律适用即可实现的，法解释学/法教义学的方法往往对此一筹莫展。因此，行政法学面对行政的这个角色，有必要利用法政策学的方法，为其提供立法的、制度设计的思维模式，以及问题确认、议程设定、政策形成、政策合法化、政策执行和政策评估等的过程模型。同时，也就需要吸收法学以外其他大量相关学科的知识；

 

8、由于代议立法的局限，传统行政法过分追求形式法治，只会带来两种结果，要么是让管理者束手束脚、僵硬迟滞、削足适履，要么是让一般行政法/行政法总论被现实撞得支离破碎，而基于对行政实践的关切和对当代行政特色的注意，必须建构有助于行政目标和任务高效实现的新型法治。

 

三、统合的维度与限度

 

两种作为理想类型的角色，是否应该和可能，在新行政法的发展之中以及行政法学体系革新之中，实现统合呢？

 

在行政法学“专论”场域，监控者和管理者角色始终是并存的，甚至在有些著述中会出现相当程度的统合。行政法学“专论”题域本身具有的问题多样性——法律适用、政策选择和制度设计等维度上皆有专门问题——的特点，注定会使研究者感觉到，简单“套用”形式抽象化的、教义化的行政法总论，对其所关注的专门问题之解决用处甚少。

 

真正感到棘手的统合难题，发生在行政法学的体系化（含“体系转型”）场域。行政法分论与部门行政法（含“跨部门行政法”）同义。其体例结构在相当程度上都受到主导的行政法总论教材的影响。不过，也有部门行政法的成体系专著，试图形成与传统行政法总论有区别的、有着该部门自身特色的体系。此类挣脱传统行政法总论框架的努力，确实可以使部门行政法的体系化有其自己的关注点，而不至于成为总论模子的套用产品和概念游戏。

 

最后也是最艰难的统合问题，落在行政法总论的体系化方面。行政法总论自始的使命，就是在林林总总的行政法现象之上实现抽象化和教义化。单就抽象化、教义化任务本身及其所要实现的法体系、法秩序稳定和持续而言，其必然需要剥离纷繁复杂的目标、任务和政策，完成概念、原则和教义的高度形式化以及由此所具有的广泛适用性。否则，始终考虑因部门或领域而异且变动不居的特定目标、任务和政策，必然会使总论的体系化成为不可能完成的任务。

 

然而，这并不意味着监控者角色和管理者角色，在行政法总论的体系中，没有任何统合的可能性。针对两个理想类型的统合问题，就行政法总论教材体例“所应有的内容”，本文提出以下设想：（1）管理者视野下的公共行政及其发展；（2）多样化的行政法学问题和研究方法；（3）关怀行政目标、任务高效实现的行政法基本原则；（4）担负行政任务的组织形态及其类型、保障行政高效的组织机制及公共治理体系；（5）有效实现行政目标和任务的行政活动及其过程；（6）促进行政应责、胜任的政治责任。

 

结　语

 

行政法学体系转型的学术使命在当下被提出，有着公共行政激烈变迁和新行政法及其研究兴起的背景。在我国，这个学术使命面临三大任务：1、更加成熟的体系化，即如何全面实现行政法学概念、原理、教义等的逻辑关联性、融贯性、统一性和整体性；2、接地气的本土化，即如何在中国行政法的规则、制度、判例等经验基础上成就自己的体系；3、超越传统法学局限，即如何突破以法官适法为导向的行政法学传统体系格局，回应行政法学促进行政目标、任务高效实现的需求。

 

本文尝试在第三项任务上进行探索。若能对中国行政法学体系转型确有丝毫裨益，乃本文之幸也。