如何减少股权代持的法律风险？

目前，股权代持已成为大家熟知的一种直接持有股权的变通方式，因其具有隐密性和灵活性，可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排。但这种变通安排却面临着合法性等根本问题，而且随着社会信用体系的建立与完善，还将面临其他一些更加严峻的问题。另一方面，这种原发于公司制的代持方式，正越来越多地出现在合伙企业中，尤其表现为合伙制基金的合伙份额代持。为保障企业合法权益，这里对股权代持的法律风险加以简要分析，并提出相应防范措施。

 

一、股权代持的法律风险

 

股权代持的法律风险主要来源于其实际出资人即隐名股东与工商登记的股东即代持股人或显名股东的不一致。隐名股东虽然向公司实际履行了出资义务，但股权却未登记在其名下，其在法律上不能当然地被认定为公司股东。隐名股东可能面临的法律风险主要包括以下四类：

 

第一、股权代持协议的法律效力被否定的风险

 

1、《公司法司法解释三》在原则上认可了股权代持协议的法律效力，但认为股权代持协议当然有效则是一种误解，因其第二十五条第一款中明确规定“如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”也就是说，如存在《合同法》第五十二条规定的情形，股权代持协议将被依法认定为无效。　　

 

2、此外，需引起注意的是，本条仅仅明确了股权代持协议的合法地位，但并未明确实际投资人的合法股东地位；明确了依照股权代持协议保护实际投资人的投资权益，但对于实际投资人能否享有股东权益问题，仍然规定要严格按照公司法的规定执行。

 

3、实践中，股权代持协议违反《合同法》第五十二条的规定的情形还有：

 

（1）公务人员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；

 

（2）外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的；

 

（3）隐名股东规避我国法律的禁止性规定，以显名股东名义对目标公司进行投资的。

 

第二、显名股东恶意侵害隐名股东权益的风险

 

在一般的股权代持关系中，实际出资人隐于幕后，名义股东则接受隐名股东委托，在台前代为行使股东权利。面对各种诱惑，显名股东很可能违反股权代持协议之约定，侵害隐名股东利益，其主要情形包括：

 

 （1）名义股东不向隐名股东转交投资收益；

 

（2）名义股东滥用股东权利即重大决策事项未经协商；

 

（3）显名股东擅自处置股权如转让、质押等等。

 

第三、隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险

 

1、虽然《公司法司法解释（三）》第二十五条原则上肯定了股权代持协议的法律效力，但投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东即代持人主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。

 

2、隐名股东如果想从幕后走到台前，成为法律认可的股东，光凭一纸代持协议是不够的。根据司法解释，必须经过公司半数以上股东同意，实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。之后，隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。

 

第四、显名股东的债权人针对显名股东股权强制执行的风险

 

在股份代持结构之下，股份登记在显名股东名下，其在法律上将被视为显名股东的财产。如果有第三人（主要是显名股东的债权人）获得针对显名股东的法院生效判决，该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在这种情形下，隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求（提出执行异议）在法律上没有明确规定，因而存在极大的法律风险。

 

二、股权代持法律风险的防范

 

鉴于股权代持可能存在上述四种法律风险，采用股权代持结构的商业主体在签订股权代持协议时应当有针对性地采取措施，防范可能产生的风险。

 

第一、股权代持协议效力风险的防范措施

 

1、可能影响股权代持协议法律效力的主要是合同法第五十二条第（三）项中提到的“以合法形式掩盖非法目的”。股权代持协议的主要目的是，通过该协议实现隐名股东的投资目的。法律或行政法规可能禁止或限制隐名股东实施投资行为或投资于特定行业。

 

2、如果隐名股东属于被禁止或限制实施投资行为的人，或者其拟投资的企业所在的行业属于法律或行政法规禁止或限制投资的特定行业，则股权代持协议可能被认定为具有非法目的。此时，尽管股权代持协议本身并不为法律或行政法规所禁止，但却可能因为其目的的非法性而被认定为属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为，从而被认定为无效法律行为。

 

3、在股权代持协议架构之下，前述法律风险无法得到有效规避。因此，投资者需要采用其他可能的形式规避前述风险：         

 

通常认为，可以考虑采用下述交易结构规避前述风险：

 

投资者A将其投资资金借贷给B，由B投资于A拟投资的公司C，形成B对C的股权。之后，A和B签署债务清偿协议，约定以B对C的股权未来所产生的全部收益在扣除B的成本以及A承诺支付给B的相应报酬后，全部支付给A，以清偿B对A的债务。为保障B的债务的履行，B可以委托A行使股权并将其对C持有的部分质押给A并履行必要的股权质押登记手续。

 

第二、显名股东恶意侵害隐名股东权益风险的防范

 

此类风险来源于显名股东，因此其防范应着眼于显名股东。具体防范措施包括：

 

1、明确股东权利的行使方式。

 

（1）显名股东是名义股东，股东权利只能以他的名义来行使。因此，隐名股东要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东同意，显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等。

 

（2）必要时，甚至可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东、其职员或其信任的第三人，并提前出具行使股东权利的必要手续。这样的约定可以有效保障隐名股东对公司的控制权。　

 

2、排除显名股东的财产权。

 

这样做的目的是防止显名股东行使其名下股权的财产权，侵害隐名股东的财产权益。当显名股东出现意外死亡、离婚等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，因而也就不能作为遗产或共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。　

 

3、签订股权代持协议时约定高额违约责任并予以公证。

 

由于显名股东在法律上被认为是标的公司的股东，如果其蓄意实施侵犯隐名股东利益的行为，隐名股东往往难以完全及时有效地制止该行为。因此，最好在签署股权代持协议时就对显名股东损害隐名股东利益的情况明确约定违约责任。约定严格的违约责任，会对显名股东起到威慑作用，增加其违反股权代持协议、侵害隐名股东利益的成本，使其违约行为得不偿失，从而减少其实施侵害隐名股东利益的行为的可能性。

 

第三、隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险的防范

 

1、依据《公司法司法解释（三）》第二十五条的规定，隐名股东尽管享有投资权益，但是投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东（代持人）主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。

 

2、为防范此类风险的产生，隐名股东应当将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，并争取要求其他股东（须过半数）提前出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明，并放弃优先购买权。

 

第四、显名股东债权人针对代持股权强制执行的风险

 

1、在法律上，显名股东是被代持的股权的权利人，代持股份被视为显名股东的财产。如果法院判决显名股东对第三人承担履行债务的义务，而显名股东又无其他财产可供执行，该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。

 

2、对此，可以考虑采取下列措施，防范代持股份被强制执行的风险：

 

（1）通过信托的方式实现股份代持；

 

（2）在股份代持协议中明确排除显名股东针对股份享有的财产权利；

 

（3）要求受托人将其名义上持有的代持股份以委托人为质权人设定质权，质押给委托人。

 

综上所述，公司设立和经营过程中要尽量保持公司股权清晰，解决并防止股权代持情况出现，不可避免的股权代持情况，必须由公司、实际出资人、名义股东三方通过相应的协议或其他约定规避股权代持可能存在的法律风险。通过事前分析法律风险，采取相应措施，减少不必要的法律风险与经济损失。