对行政拘留适用年龄下调的若干辩护

上个月公布的《治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)》拟取消已满14周岁不满16周岁的未成年人不执行行政拘留的规定，一石激起千层浪，引发社会广泛争论。不执行拘留年龄的降低，受到社会各界的质疑。笔者认为，修法草案并无明显不妥，打算为修法者辩护几句，并就配套和适用谈一点看法。

修法草案并无明显不妥

2005年公布的《治安管理处罚法》第21条规定了“已满十四周岁不满十六周岁的”不执行行政拘留，主要出发点是未成年保护和责任能力。“教育、感化、挽救”一直是我国对实施违法行为的未成年人给予保护的基本原则。但笔者以为，随着时代发展变化，未成年人相关违法形势的严峻化，再继续坚持不满十六周岁绝对不执行行政拘留的规范，存在刻舟求剑的嫌疑。降低行政拘留执行的适用年龄，具有一定合理性，妥善立法和实施之下，与未成年人保护可实现并行不悖。

首先，未成年人早熟化的趋势，构成需考虑在内的首要因素。在信息化时代背景下，未成年人的发育速度、接触信息量远超从前，其成熟性与心智状态均非数十年前的未成年人可比。有研究表明，未成年人性发育的成熟时间更是比上个世纪提前1到2年。《民法总则(草案)》关于自然人限制行为能力的起点，也拟从《民法通则》上的十周岁改为六周岁。未成年人玩手机游戏、网上购物比比皆是，十六岁以下的未成年人通过手机、电脑在网上从事一些违法行为也绝非罕见。事实上，十六岁以下的未成年人可能从事实施的治安违法行为非常多见。也因此，相对低龄的青少年未成年人已有一定责任能力，一旦违法其后果也有所增加。近期引起关注的校园暴力、霸凌事件即为典型例证，有必要在法律修订中予以充分考虑，对于事实上具有责任能力的未成年人确保具有足够的法定制裁手段。如此，也可避免对此类未成年人的处置“溢出法律之外”，乃至造成更大的伤害。

其次，行政处罚的属性，决定了适用范围较广，年龄段可适度下行。行政处罚与刑罚，既有关联又有区别。总体上，即便是最为严重的行政拘留处罚，与刑罚的严重程度仍有巨大差别。也相应的，行政处罚的适用对象、适用范围要远远广于刑罚。在轻刑、慎刑的背景下，行政处罚理应发挥更大的公权力制裁作用。对于广泛出现并引起各界关注的违法行为“低龄化”态势，考虑将治安违法行为的责任能力年龄考虑进一步下探。对于不满14周岁未成年人的治安违法行为，也可考虑纳入立法的规制范围。

第三，未成年人保护应兼顾加害者与受害者两个方面。取消不适用行政拘留与未成年人保护并无直接冲突。未成年人保护的话题，需从两方面加以理解。一方面是未成年人作为违法行为实施的加害者的身份。在依法追究其法律责任、进行制裁时应考虑到未成年人保护。比如，1995年公安部印发的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》就要求：“对违反治安管理的未成年人，应当尽量避免使用治安拘留处罚。对在校学生，一般不得予以治安拘留”。另一方面，未成年人也往往成为违法行为的受害者，特别是未成年人之间的侵权伤害，需要法律介入予以规制。以免由于立法的空白状态，使得一些未成年人有恃无恐，甚至导致更严重的中小学霸凌事件的发生。鉴于未成年人相互之间侵权、伤害的多发，对于加害者给予足够的制裁措施，理应成为立法者的考量因素之一。

第四，加大违法成本应成为法律修改的重要思路。个别未成年人等特殊群体基于对法律的片面认识，乃至在实施违法行为时有恃无恐。甚至在个别地区、个别领域，不无违法成本低而守法成本高的怪现象。窃以为，通过设置16周岁以下未成年人的行政拘留适用，有利于增加未成年人的违法成本，提升未成年人的责任意识。有学者提出适用限制自由的制裁措施可能对未成年人造成过度伤害的问题，有待对未成年人在羁押适用、场所、方式等予以改进，但并非绝对排斥行政拘留适用的充分理由。

应严格适用条件并谨慎执行

允许对已满14周岁实施治安违法行为的未成年人适用行政拘留处罚，并非意味着一味只讲制裁。笔者以为，对于未成年人违法的拘留处罚，通过在立法层面解决无法可依的问题之后，还应严格其条件，在执行层面应慎用。总之，既要避免“不教而诛”的弊病，也要克服法律制裁力度不足、实施过软的缺失。

在立法层面，应充分考虑比例原则的适用，秉承教育惩罚相结合的原则，更多发挥拘留处罚对未成年人的震慑作用。对于不满16岁的未成年人的治安违法，行政拘留应作为最后手段予以适用，更多应进一步严格适用条件。现在草案已明确借鉴原来关于“16周岁到18周岁”第一次违法免于拘留的立法技术，同样适用于14周岁到16周岁的未成年人。对此，还可考虑其法定条件再行严格化。比如，设置适用调解与被害人谅解等机制，以及设定其他例外情形等，达到其适用最小化的效果。

在执行实施层面，应本着最小侵害原则，以备而不用为最佳状态。即，对于能够其他手段达到制裁目标的，尽可能最大限度不适用行政拘留的处罚形态。当然，对于的确情节严重应当严厉处罚的未成年人违法行为，公安机关也不应刻意回避行政拘留的适用。当然，在对未成年人限制自由时，也应充分考虑到其年龄、心理、生理等方面的特殊性，在场所、方式等方面给予特殊的规制。

另外，笔者在江苏、浙江、广东等一些发达地区的调研发现，外来人口子女成为未成年人违法犯罪的重灾区。对此，如何提高预防效果，兼顾好秩序维护与外来人口的未成年人权益保护，也是值得关注的问题。