警察暂时性人身限制权的体系和合理规制

摘要：盘查、留置、拘留等警察权行使方式均系对公民人身自由权利的短暂限制，具有某些相同的特征，可以被纳入警察暂时性人身限制权这一集合概念中。文章提出适用于这一类权力的监督制约规则，解决其适用时的协调问题，以保证此类权力的行使被严格限定于法律规定的范围内，既发挥其应有之功效，又不至于出现权力滥用而侵害公民权利的现象。

 

关键字：警察；暂时性；人身限制；自由

 

一、警察暂时性人身限制权的概念和体系

     

（一）警察暂时性人身限制权的概念和意义

     

警察暂时性人身限制权是指警察在案件尚未发生时、或突遇案件发生时、或案件发生后极短的时间内赶赴现场后，可以对违法犯罪嫌疑人或其他人采取暂时性人身自由限制的权力。例如我国《行政强制法》2条规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”此即涉及警察暂时性人身限制权的行使。

     

许多案件，尤其是侵害人身的案件和某些危害社会秩序的案件，例如斗殴、寻衅滋事、毒品交易案件，其发案具有突然性，且此类案件的调查或侦查对时限的要求极高。赋予警察暂时性人身限制权，至少可能有三方面的意义。

     

第一，防止证据的消湮。证据的消湮可分为两种情形，一是证据的自行消灭，另一是违法犯罪嫌疑人故意主动地毁灭证据。某些证据可能随着时间而迅速湮灭，例如因醉酒型危险驾驶案件中犯罪嫌疑人血液内的酒精可能很快随着人体的新陈代谢而被人体吸收和分解。此外违法犯罪嫌疑人亦有毁灭证据之本能，在此类案件中，由于有理由相信嫌疑人正在毁灭证据，倘若不对其进行暂时性的紧急限制，则其造成的损害后果是不可逆转的。因而在可能发生证据的自行消灭或违法犯罪嫌疑人主动毁灭证据的情况下，暂时限制人身从而固定证据实属必要。

     

第二，防止危害结果的扩大。在一些案件中，倘若不及时限制犯罪嫌疑人的人身，很可能使得违法犯罪嫌疑人有继续实施违法犯罪的时间和空间，造成进一步的损害后果，甚至可能造成警员或其他人员的伤亡。在美国那样的枪支泛滥的国家，警察在执法中可能遭遇极大的危险，其所面对的执法对象往往可能携带枪支，一旦处置不善则可能造成重大的伤亡后果；即使在枪械受到严格控制的中国，警察的职业风险（尤其是其处置涉及暴力型违法犯罪的治安或刑事案件时的风险）仍然是巨大的。在许多情况下，如果警察能够及时有效地对违法犯罪嫌疑人及相关可能造成进一步损害危险之人采取暂时性人身限制措施，则可以避免不必要的伤亡。从这个角度看，警察的暂时性人身限制权在保护他人尤其是正在履行职责的警察的人身安全方面不但必要，甚至事关生死。

     

第三，防止违法犯罪嫌疑人逃跑或自残、自杀。以逃跑的方式逃避可能遭受的法律制裁几乎是违法犯罪嫌疑人的某种本能，一旦存在嫌疑人逃跑的风险而不对其加以限制，不但可能导致案件的处理受阻，甚至可能增加社会的不稳定因素。而由于面对国家可能对其施予的法律制裁，出于恐惧或其他原因，违法犯罪嫌疑人亦可能采取自残、自杀等极端行为。我国法律规定对于犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的现行犯或者重大嫌疑分子可以采取先行拘留[1]；德国则允许在某人现行时被发觉或被追捕，若有逃跑嫌疑，任何人都有权在无法官令状的情况下将其暂时逮捕[2]；日本亦允许对于“受到喝问，欲行逃走”的犯罪嫌疑人进行拘留。{1}（P62）可见在嫌疑人可能存在逃跑或自残、自杀之危险的情况下，允许警察对其进行暂时性的人身限制，是各国的立法通例。

     

（二）警察暂时性人身限制权的构成要件

     

提出警察暂时性人身限制权这一集合概念，主要目的在于探寻这一集合内各种不同类型的权力在授权和制约上的共同要求。由于法律并无对于“警察暂时性人身限制权”的明确定义，为避免语义混淆和模糊，本文借用法律的对人、对事、时间、空间效力的四分方法，对所指称的警察暂时性人身限制权做以下几方面的限定。第一，对人：针对特定对象。本文所指的警察暂时性人身限制权限于对特定对象进行限制的权力，而不得针对不特定的人群。事实上，针对特定对象要求警察行使人身限制权必须有一定的证明标准方面的要求，如“初步怀疑”、“合理怀疑”、“合理根据”.据此，某些针对不特定对象的检查措施，例如路检和国境检查，就被排除于本文所指的警察暂时性人身限制权范围之外。但是值得注意的是，一旦路检和国境检查取得了一定的证据，确定了特定的对象，则进一步的措施有可能构成暂时性人身限制。

     

第二，对事：仅限于对狭义人身自由的限制。狭义的人身自由是指人的身体活动自由，具体包括积极作为的身体活动自由和消极不作为的身体活动自由。{2}（P11）前者指人不受限制地去往任何地点的自由，后者指人不受限制地停留于任何地点的自由。而对此种自由的限制即构成本文所指称的“人身限制”.据此，对财物的搜查和扣押、对精神的强制均不构成暂时性人身限制。

     

第三，时间：限制人身的时间短暂。我国法律对“暂时”并无定义，但西方一些国家的规定，如法国关于拘留时间不得超过24小时、特殊情况下可以延长最长至120小时的规定{3}（P233）可以作为参考。据此，盘查留置12至24小时的限制无疑属于“暂时”，一般情况下三日内需提请检察院批捕的刑事“先行拘留”也应属于暂时限制人身自由。[3]时间方面的暂时性要求是与此类权力的“预防性”特征相联系的，警察暂时性人身限制权是为了“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形”，一旦此种情形丧失，即应变更或停止。

     

第四，空间：一般要求在案发现场当场行使此种权力。由于警察暂时性人身限制权是警察在案件尚未发生时、或突遇案件发生时、或案件发生后极短的时间内赶赴现场后对违法犯罪嫌疑人或其他人采取暂时性人身自由限制的权力，因此通常要求在现场行使。但是一旦出现违法犯罪嫌疑人逃跑等特殊情形，亦允许其突破此种空间限制。

     

（三）警察暂时性人身限制权的体系根据前述这四方面的要求，我国目前的警察暂时性人身限制权的类型主要包括盘查、留置和拘留。

     

1、盘查

     

盘查是指警察对于可疑人员及其他人员进行现场询问或检查。盘查是在违法或犯罪未被发觉之前或者存在某种违法或犯罪迹象时所进行的调查活动，这一活动与违法犯罪活动被发觉后的侦查活动不同{4}（P129），盘查既可能发生于案件尚未发生前，亦可能发生在案件发生之时或之后而实施。

     

根据台湾学者林钰雄的观点，典型的“警察盘查”，可分解动作如下：（1）拦阻，即命令当事人停止前进；（2）盘诘，即盘问当事人的身份及其他相关事项；（3）检视或检查，即检视、搜索当事人的身体、持有物或座车。{5}（P319）但是在实践中，盘查更多的是一种行为组合，其既可以是上述三种动作中的某一种，也可以是其中某两种或三种行为的混合。例如夜间两名警察在毒品交易高发地区巡逻时发现某人携带一袋可疑物品匆匆而过，遂命其停止移动并上前了解情况，走近后警察闻见大麻的气味，于是令该人靠墙举手抱头，先对其进行拍身搜查起获左轮手枪一支，后打开该袋子从中发现大麻。在此过程中，命其停止移动即为拦阻，上前了解情况必有盘诘之行为，拍身搜查和对袋子的检查则为检视、检查。此外，盘查甚至可能是上述三种行为与诸如设置路障进行路检、搜查扣押之类的其他行为的混合。

     

2、留置

     

留置是指警察基于合理的理由，将可疑人员带离现场，安排在区别于现场的其他地点进行继续调查的暂时性人身限制措施。留置行为常常是与盘查相伴随的，往往是盘查之后警察认为出现了合理理由而实施的。留置包含两方面的行为，一为带离现场，一为继续调查。带离现场的行为既可能是得到行为相对人同意之后而进行的，例如根据日本《警察官职务执行法》第2条的规定警察可以在被盘问人自愿的前提下要求被盘问人与其一起去附近的警察署、派出所{1}（P47），也可能是不顾相对人意志强行而为的。从实践中看，不顾相对人意志强制将其带离现场的情况显然较多，而且即使在相对人同意的情况下，也不能忽略警察的身份及其背后的公权力对该相对人形成了巨大压力这一事实。

     

3、拘留

     

拘留是指在紧急情况下对具有重大嫌疑的犯罪嫌疑人或现行犯实施的暂时剥夺其人身自由的强制措施。英美法系没有与中国法上拘留相对应的概念，较为相似的是“逮捕”.[4]但是值得注意的是，能构成警察暂时性人身限制权行使方式的拘留仅限于刑事拘留，而行政拘留和司法拘留是一种惩罚措施，不符合暂时性人身限制权的“预防性”特征，因此不属于警察暂时性人身限制权的范围。

     

二、规制警察暂时性人身限制权的原则性要求

 

（一）为何要规制警察暂时性人身限制权

     

尽管盘查、留置和拘留等权力行使方式存在一些区别，警察行使暂时性人身限制权仍具有某些共同特征，主要表现为紧急性和预防性、程序启动自主性、程序相对简便性、涉及法益重大性几个方面。

     

由于暂时性人身限制权均是在案件突发情况下而行使的，倘若不立即采取措施，很可能导致进一步的危险，因此紧急性是警察暂时性人身限制权的首要特征。警察因其职务特征，在执行巡逻、临检等工作时往往遭遇案件突发或极有可能发生以及其他需要紧急进行处置的情况，例如偶见某人正符合通缉令所绘样貌、发现毒品交易正在进行、有受害人报警并指认某人为实施违法犯罪之人等。无论警察实施盘查、留置或拘留，均需满足紧急性的要件，而紧急情况也使得警察暂时性人身限制权的行使具有了合理化的依据。由于暂时性人身限制权行使的紧急性特征，欲使警察在此种紧急情况下从现场折返而奔回申请令状显然不可能，因此暂时性人身限制措施的启动需由警察自主而为。由于程序的简便，警察暂时性人身限制权的行使在最初的启动时和后续的行使中几乎没有经过司法审查，来自其他方面的监督与制约也相对较弱，这使得对于此种措施的控制力度相对较弱。除此之外，虽然暂时性人身限制措施对人身自由的限制时间较短且强制的力度相对较弱，但是由于其涉及人身自由这一重大法益，故不得对其等闲视之。如何有效地对警察暂时性人身限制权的行使进行监督与制约，是各国都面临的难题。

     

正因为警察暂时性人身限制权具有上述特征，对其进行合理规制实属必要，否则一旦举措失当，可能导致对公民权利造成严重损害，也可能减损宪法和法律的权威。

     

（二）权力行使前：强制措施法定主义原则

     

强制措施，即不受对方意思约束而强制进行的强制处分{6}（P134），包括对人的强制和对物的强制。公权力的行使，要有法律上的明确授权，法无明文规定不得行使，这是现代法治的基本理念。作为具有强制性的可以不顾当事人意志实施的强制措施，必须遵循法定主义的原则。尽管无论英美法系还是大陆法系的法治国家实际上均承认和采用强制措施法定主义原则，但对该原则在立法上明确加以规定并在理论中进行深刻探讨的是日本。日本学者认为，在现代法上，尤其在刑事司法领域，应将任意侦查作为原则（任意侦查原则），而强制侦查则只能属于例外，仅限于刑事诉讼法有特别规定的场合方可进行（强制侦查法定主义），对于任意侦查，法律没有特别限制，即使法律没有明文规定，原则上也可以采取适当的方式进行，而对于强制侦查，则只要刑事诉讼法上没有具体的规定，就不得进行。{7}（P280）由是，日本宪法第31条规定：“不经法律规定的手续，不得剥夺任何人的生命或自由，或课以其他刑罚。”[5]日本刑事诉讼法第197条第1款规定：“为实现侦查的目的，可以进行必要的调查。但除本法有特别规定的以外，不得进行强制处分。”{8}（P46）在日本为了贯彻强制措施法定主义原则，要求警察尽量以行为相对人自愿或同意的方式进行，即使是在行使暂时性人身限制权时，警察也往往提出要求以征求相对人的同意，例如在职务盘问中，警察往往需要持续耐心地说服相对人，使其配合职务盘问或与其一起前往附近的警察局（任意同行）。这样的规定在我们看来未免有点僵硬，但正是强制措施法定主义原则，在日本这样一个民众服从性较高的国家中发挥着保障公民权利、防止警察恣意滥权的作用。

     

我国法律也有一些体现强制措施法定主义原则精神的规定，《立法法》8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。也就是说，我国法律遵循对自由限制的法律保留原则，在限制人身自由的强制措施问题上，要求由法律作出规定。《行政强制法》4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”《刑事诉讼法》3条第1款是对刑事诉讼中公检法机关分权的规定，但第2款中要求三机关均严格遵守本法和其他法律的有关规定，即公安机关进行侦查、拘留、执行逮捕时也必须遵守法律规定，警察暂时性人身限制权的行使自然也不例外。可见我国是肯定强制措施法定主义原则的。

     

根据前文所述，暂时性人身限制措施具有强制性的特征，涉及对公民人身自由的限制，非法的暂时性人身限制措施可能侵害重大的为人民所珍视之利益，故而自当遵循强制措施的法定主义原则。据此，对警察暂时性人身限制权相关制度的改造应当符合以下两点要求：第一，盘查、留置和拘留权力的行使应当由法律加以授权，而不应以司法解释或行政法规的形式为之，此涉及规定警察暂时性人身限制权的法律之位阶问题，以避免司法解释或行政法规突破或改变法律规定的内容；第二，警察暂时性人身限制权的行使必须严格遵循法律的规定，不得有超越法律授权范围和行使方式的行为，否则警察行为即属违法。

     

（三）权力行使中：比例原则

     

现代法治意义上的比例原则起源于德国，是一个行政法的原则，是指国家在行使任何权力的过程中，其对公民个人权利所造成的损害与其所保护的社会利益之间应保持一定的比例关系。{9}（P70）比例原则要求公权力在行使的过程中平衡各种利益，不得为了追求某方面的利益而牺牲更大的法益，同时也应当尽量采取对公民权利限制的最小侵犯方式或最温和方式。警察在进行包括行使暂时性人身限制权在内的各项权力时，必须在其行使权力可能导致的公民权利的受损程度与其所保护的社会利益之间进行平衡，否则即使警察抱有良好的愿望并秉承善意，也可能造成弊大于利的后果，毕竟弊与利的界限往往只在一线之间，就像往真理的方向多走一步也可能变成谬误一般。

     

比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个分原则，其中适当性原则是指公权力行为的行使需以法律规定的目的为指向，并且要有利于该目标的实现。密尔早在百余年前就曾指出：“对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。”{10}（P10）公权力的行使只要能够满足此目的，就不应该随意地扩张其行使的范围和力度，应以一种合理的方式为之。警察的暂时性人身限制权正是为了满足此目的而创设的，无论是基于合理怀疑的盘查、留置，还是在紧急情形下的拘留，其最终目的都是为了维持稳定安全的社会秩序。只要暂时性人身限制措施的范围和力度能够达到完成这一目的的要求，就应当在此范围和力度之内行事，否则就违背了比例原则，是对公民合法自由的权利的侵害。警察在适用暂时性人身强制措施时，不应采用不符合防止证据消湮、危害结果扩大或嫌疑人逃跑、自残、自杀等情况的手段，以避免因使用不适当手段导致违背暂时性人身限制权目的和侵犯公民权利的情况发生。

     

必要性原则又称最小侵害原则，是指只要能够实现法律所规定的目的，在有若干种权力行使方式的选择下，公权力在行使时就应当采取对公民权利侵害最小的方式进行。在警察暂时性人身限制权制度中适用该原则，首先承认警察在行使盘查、留置和拘留权时享有自由裁量的余地，但又对此种自由裁量权进行限制，要求警察先行预测其采用不同的暂时性人身限制方式可能导致的各种不同结果，并在其中选择一种可能造成对公民权利危害最小的方式采用。举例言之，在行使盘查权察查嫌疑人时，倘若不必对道路交通进行大规模的妨碍，即应以较小阻碍的方式行事；在行使留置权时，倘若行为相对人极为配合，就没有必要使用警绳捆缚等高强制性手段；在进行拘留时，在当事人毫无反抗之意时就不应采取扑倒、捆绑、警械攻击等方式使其服从逮捕。尤其是在行使警察暂时性人身限制权中使用警械武器时应该注意遵循必要性原则，应充分考虑犯罪的严重性、犯罪嫌疑人对他人安全造成威胁的程度、嫌疑人对抗逮捕和企图逃跑的强度等因素来判断是否需要使用警械武器以及在何种强度上使用警械武器。

     

狭义比例原则是指公权力所采取的行为方式必须与该权力行使欲达到的目的成比例。这实际上是一个价值衡量的问题，最为重要的是找到权利和义务之间的平衡点。因为“作为关键点的‘法律权利’与‘法律义务’，决定了法律是否得以使用其强制性的资源（coercive resources）来保障或限制私人自由……”{11}（P249）。为了找到这一权利与义务的平衡点，防止警察在实施暂时性人身限制措施，超越这一平衡点，借用美国马萨诸塞州最高法院首席大法官肖在解释“排除合理怀疑”标准时所用的“道德上的确定性”一词{12}（P405-406），笔者认为警察在行使暂时性人身限制权时也应该追求“道德上的确定性”，不妨在行使权力时扪心自问几个问题：采取暂时性人身限制措施有没有合理根据？采取我所欲采取的暂时性人身限制措施就眼前情势而言是否过分？采取此种暂时性人身限制措施会不会让我良心不安？这些问题也可以作为对警察暂时性人身限制权行使妥当与否进行事后审查的标准。

     

（四）权力行使后：司法控制原则

     

司法控制，或称司法权保障原则，是指审前程序的进行，应当由国家司法权提供保障或者予以控制，以促使追诉权和防御权的正当行使，抑制权力或者权利的滥用。{7}（P275）正如德国学者约阿希姆·赫尔曼教授所说的：“允许以强制性侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分和限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。”{13}（P6）《公民权利和政治权利国际公约》规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果不合法时命令予以释放。”[6]司法控制的方式是多样的，既有事前的控制，例如法官发布令状、采取保全措施等，也有事后的控制，例如由法官审查警察逮捕行为是否合理并决定是否释放或继续羁押被逮捕人。就暂时性人身限制权而言，由于警察在行使暂时性人身限制权之时，其所面临的情势极为特殊，通常具有紧急性特征，警察行为无须也无法向法官申请令状，因此主要是采用事后的司法控制方式，即由中立的法官或其他司法官员审查警察行使暂时性人身限制权的方式是否合理合法，并作出对被采取暂时性人身限制措施的相对人的进一步处理决定，例如决定是否确认盘查、留置措施违法，以及是否立即释放被拘留之人。

     

对警察暂时性人身限制措施实行司法控制有着程序和实体两方面的意义：程序方面，实行司法控制可以给被强制人以质疑警察执法合法性的机会，是其行使参与权的重要途径。而当事人的有效参与对于增加判决可接受性、司法权威的树立、政策形成功能正当化、彻底解决纠纷等方面的价值实现均有益处，也符合“自然正义”{14}（P112-113）的要求。实体方面，实行司法控制可以减少错误的暂时性人身限制，降低错案造成的危害后果，保障公民的自由权。

     

我国目前在盘查和留置两项制度中没有建立事后的司法控制机制，在刑事拘留制度中法律规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准；在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日；对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。因此姑且不论检察机关的审查批捕是否属于司法控制，只有当公安机关认为需要执行逮捕的拘留案件才会提交检察机关审查，否则就完全没有事后的司法控制机制对其拘留行为进行审查。因此就当前的情况看，我国警察暂时性人身限制权制度的事后司法控制制度基本处于缺失状态，具体而言：第一，盘查、留置和不需要执行逮捕的拘留完全没有司法控制措施，公安机关自行判断警察暂时性人身限制措施的采取是否合理合法以及是否存在违法行事和侵害公民权利的行为，自行决定对相对人的进一步处理，没有中立的司法官员介入或审查，甚至因错误拘留需要进行国家赔偿的，也先由该公安机关决定是否赔偿和赔偿的数额；第二，检察机关的审查不是真正意义上的司法控制，姑且搁置学界关于检察机关是不是司法机关的争论不提，仅考虑检察机关的追诉倾向，我们就可以确定无疑地说，检察机关至少不是中立的司法机关。从这两方面的分析可见，我国警察暂时性人身限制权制度的事后司法控制基本上处于真空的状态，而这种真空状态最可能的后果就是被执行暂时性人身限制措施的相对人的合法权利成为俎上之肉。

     

三、警察暂时性人身限制权体系的具体完善

     

（一）盘查、留置与拘留等关系的协调

     

暂时性人身限制措施最主要的三种类型即为盘查、留置和拘留，欲构建警察暂时性人身限制权制度的整体体系，倘不协调这三者的关系，则如建造房屋前不做结构规划，建好的大厦恐怕难逃或倾斜或坍塌的厄运。在协调三者关系之时，必须明确的是，一方面盘查、留置和拘留应当相互连接，构成警察暂时性人身限制权的整体，另一方面，三者作为不同的暂时性人身限制措施，也应该有明确的界限和分野。

     

盘查、留置和拘留作为一个整体体现在三者可能出现相互关联或连续适用的情形。实践中连续适用三类暂时性人身限制措施是常见的，在特定案件中往往也是必要的。我国《警察法》第9条也规定了连续适用盘查、留置和拘留的相关程序，对于有违法犯罪嫌疑的人员，可以当场盘问、检查，符合法定情形的可以将其带至公安机关进行留置，留置后需要依法采取拘留或者其他强制措施的，在法定期限内决定采取该措施。

     

由于盘查、留置和拘留三种暂时性人身限制措施有一定的区别，主要表现在针对的对象不同、人身拘束的时间长短不同和限制人身自由的地点不同这三个方面，其实归根结底也就是人身强制的力度不同。而人身强制力度的不同对于行为相对人的权利而言有重要意义，仅仅受到盘查与受到了拘留不但其对相对人身心的感受和自由的限制程度有别，对相对人日后生活的影响也不可同日而语。因此，在某种暂时性人身限制措施变更为另一种措施时，必须有合理的理由并且完成法定的手续，按照法定程序的规定方可实施。否则，恣意地进行从一种暂时性人身限制措施向另一种措施的转换可能严重危及相对人的权益，也可能导致特定的法律责任如国家赔偿责任的承担。

     

（二）盘查、留置的具体完善

     

1、明确盘查、留置的启动标准

     

我国的盘查、留置制度的启动标准过于模糊，尤其是盘查，《人民警察法》仅规定“对有违法犯罪嫌疑的人员”可以进行盘问检查，但此“嫌疑”具体的要求不明，这种“嫌疑”是否需要达到一定程度，“嫌疑”是仅凭警察的经验和认识即可作出判断还是必须要求一定的客观要件，类似种种均不明确，这是导致实践中警察容易滥用盘查权的重要原因。留置的启动标准也是如此，由于我国的留置与盘查是彼此相连的，虽然法律规定了在盘问检查后可以进行留置的四种情况，但四种情形中仍有不够明晰之处。笔者认为，英美的启动标准相对而言较容易为警察所把握，可以参照美国的“合理怀疑”标准和英国的“情报和信息基础”要求，建立我国的盘查权启动的标准。笔者认为，可以将我国的盘查权的启动要求规定为“具有足以使理性警察产生合理怀疑的事实基础”的标准，并将此标准在法条中明确加以规定。这一标准事实上可以分解为三方面内容：其一，理性警察判断标准，此标准不同于“一般理性人标准”即具有一般理性的正常人在当时的情况下都会产生怀疑的标准，因为警察由于其所受的职业培训和职业经验，往往在普通人未发现可疑之处时即察觉到某种端倪。其二，合理怀疑标准，即产生的疑惑不需要达到极高的程度，只需要有一般合理的怀疑即可，这也符合警察暂时性人身限制权紧急性特征所带来的迅速行动的要求。其三，事实基础标准，即不得凭空无端猜疑或仅凭主观臆断，怀疑必须建立在对一定的情势的信息反馈的基础之上。

     

2、调整盘查、留置权的主体

     

如前文所述，根据《公安机关适用继续盘问规定》13条的规定，公安派出所的人民警察对符合该规定第8条所列条件，确有必要继续盘问的有违法犯罪嫌疑的人员，可以立即带回留置12小时，而县、市、旗公安局或者城市公安分局其他办案部门和设区的市级以上公安机关及其内设机构的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，应当依法直接适用传唤、拘传、刑事拘留、逮捕、取保候审或者监视居住，原则上不得适用留置。笔者认为，事实上留置权与其他侦查权力的行使，其界限的划分应当按照案件的情况及其与法律要求之间的契合程度而为，不宜按照警察所属单位级别的高低进行区分。即使级别较高的公安机关的警察在遭遇刑事案件即将发生、正在发生或刚发生完不久的情形时，如果有必要采取盘查、留置等手段的，也应当允许其采取此种暂时性人身限制措施。

     

3、明确盘查、留置的适用范围，避免留置成为一种实质上的刑事强制措施

     

留置在实践中成为了替代拘传甚至拘留的实质性的刑事强制措施，原因之一在于其适用范围的不明确，于是被盘查留置人可能被采用留置措施与拘传手段交替使用而被变相羁押。事实上，《人民警察法》已明确规定留置只能适用于盘查之后发现有被指控有犯罪行为的、有现场作案嫌疑的、有作案嫌疑身份不明的、携带的物品有可能是赃物的这四种情形之一者，因此治安案件的当事人大多数已被明确地排除于留置制度的适用范围之外，即留置一般适用于涉嫌刑事案件的当事人。此外，由于我国有明确的刑事立案程序，故而也应当将被立案后的刑事犯罪嫌疑人排除于留置制度之外，只得对其采取刑诉法规定的刑事强制措施。也就是说对于大多数治安案件和已被刑事立案的当事人，不得适用留置，留置通常只适用于未立案之前根据合理怀疑可能成为刑事犯罪嫌疑人的公民。作此种明确的区分可以有效限制留置被作为实质性的刑事强制措施代替拘传、拘留等措施的适用，尤其是明确正式刑事立案后不得适用留置，一方面是由于既然经过的立案程序，表明案件已经得到了初步的控制，不再有采取紧急性的暂时性人身限制的必要，故而排除留置的适用，另一方面则是由于考虑既然我国有饱受批评的虚化的立案程序，何不利用它在警察暂时性人身限制权制度中发挥一下标界性的作用。此外可以限制留置的期限，将留置期限缩短为12小时，最多不超过24小时，一来可以保障当事人的权利，二来可以避免警察延缓立案以使用留置措施代替刑事强制措施。

     

（三）拘留制度的完善

     

1、刑事拘留与以强制到案为目的的审前羁押的分离

     

根据我国刑事诉讼法的规定，公安机关执行拘留的七种情形实际包括对现行犯的拘留、对重大犯罪嫌疑者的拘留、有妨碍侦查的紧急情形下的拘留和对拒不配合警察进行身份检查之人的拘留。从拘留的法定目的上看，拘留是一种案件的紧急处置手段，只有当情况紧急，无法执行办理相关令状，才能采取拘留，若无紧急情况就不能执行拘留。因此拘留的目的与其他暂时性人身限制措施的目的完全一致，即防止证据的消湮、防止危害结果的扩大、防止犯罪嫌疑人逃跑或自残、自杀。但在实践中，拘留制度被偷换了目的，成为为了防止犯罪嫌疑人无法到案情形出现而先行剥夺其人身自由的羁押性措施，实际上成了正式逮捕的前置程序。混淆以拘留为特征的拘留与以强制到案为目的的审前羁押的关系，导致了两方面的后果：第一，拘留期限设置过长，为了保证在侦查过程中正式逮捕前犯罪嫌疑人一直处于被羁押状态，并给予侦查机关足够的在嫌疑人羁押状态下进行侦查的时间，不但立法上有意设置较长的拘留期限，而且在实践中侦查机关往往或有意或无意地顶格适用拘留期限，甚至超期羁押、期限到期后变相羁押的情况也屡见不鲜；第二，拘留作为暂时性人身限制措施的目的难以达到，由于强制到案的目的侵蚀和吞噬了暂时性人身限制的目的，因此要求执行拘留时必须出示拘留证，这一规定与拘留面对的紧急情势的要求相矛盾。因此笔者以为，应当将拘留与以强制到案为目的的审前羁押进行分离，明确拘留是紧急情况下采用的一种暂时性人身限制措施，其目的在于处置案件紧急情况，非此目的不得适用拘留。

     

2、建立刑事拘留制度的事后审查和救济机制

     

在许多法治国家和地区，逮捕后需在极短的时间内将被逮捕人带至法官面前，由法官决定是否对其进行羁押。然而我国由公安机关自行决定的拘留期限本身极长，且即使提请批准逮捕，批捕的工作也是由检察院而非中立的法官完成。笔者认为，可以对拘留的事后审查设立近期和远期的目标。近期的目标即为缩短拘留期限，严格各种情形下不同期限的适用，并在法定期限内由检察机关对拘留合法性进行审查。就远期目标而言，德国的制度值得借鉴，可以规定被逮捕人应当在48小时内被带到法官面前，由法官决定实行审前羁押或将其释放。具体到紧急情况下的无证拘留，公安机关在24小时内作出立即释放或转为普通拘留的决定，其中转为普通拘留的，在24小时内被带到法官面前。此项制度设计涉及甚广，牵扯到方方面面的利益，尤其是检察院批捕权存废的问题，也可能造成法院增加工作量的困难，毫不夸张地说，此项设计实际上是对整个刑事司法制度的重大变革，因此学界和实践部门对此问题存在诸多争议。但笔者认为，由司法权审查警察行为仍然是历史的趋势，此制度最终仍是要建立起来的。此外，对于紧急情况下错误的无证拘留，亦应适用《国家赔偿法》关于对错误拘留进行赔偿的相关规定，受到错误拘留人有权获得国家赔偿，但与盘查、留置一样，只限于警察故意实施违法盘查、留置并给当事人造成严重的权利侵害的情形。

     

结语

     

正如道格拉斯大法官在特里案的反对意见中所指出的：“给予警察大于治安法官的权力是走向极权主义的一大步。也许这一大步是应付当代不法行为所需的，但是如果要迈出这一大步，也应当由人民通过宪法修正案的形式作出慎重选择。”[7]此言强调对警察权力的每一个微小的扩张，都要慎之又慎。在现今犯罪高发的时代里，赋予警察暂时性人身限制权也许是向现实低头的无奈选择，但这并不能改变法治国家尊重个人权利和限制警察权行使的原则。

     

在赋予警察暂时性人身限制权的问题上，一方面允许警察在紧急情势下依照其职业经验作一定的自由裁量，另一方面通过事前、事中和事后的多种限制措施防止警察暂时性人身限制权的滥用，尤其是事后由司法官员对警察行为合理性和合法性作出审查。这样的规定，目的在于实现既维护公共安全又避免个人权利受到过分侵蚀，既控制犯罪又体现人权保障价值的目标。在作为“诠释性概念”的法律{15}（P417）对警察暂时性人身限制权的相关内容作出明确规定，而作为“法律帝国君王”的法官{15}（P415）又对警察行为有事后审查的控制权的情况下，根据权力行使前的强制侦查措施法定主义原则、权力行使中的比例原则和权力行使后的事后司法控制原则对我国的警察暂时性人身限制权制度做一番改造，当能将我国的此项制度纳入法治的轨道，实现公权力与人民自由的平衡。

   

注释

   

[1]《中华人民共和国刑事诉讼法》第80条。

[2]《德国刑事诉讼法》第127条。

[3]但是在中国的实际情况下，刑事拘留的“一般”常成为“例外”，期间往往突破三日限制。

[4]但需要明确说明的是，西方所称的“逮捕（arrest）”与我国《刑事诉讼法》规定的作为刑事诉讼强制措施之一的“逮捕”并非同一概念。

[5] 日本众议院网站，http://www.shugiin.go.jp/index.nsf/html/index_e_laws.htm（2015-09-11）。

[6]联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4 款。

[7] See Terry v. Ohio，392 U.S. 1 （1968）。 （Dissenting opinion by Mr. Justice Douglas）。

【参考文献】

{1}松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，北京：中国人民大学出版社，2005.

{2}汪进元：《人身自由的构成与限制》，载《华东政法大学学报》2011年第2期。

{3}贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，2009.

{4}万毅：《论盘查》，载《法学研究》2006年第2期。

{5}林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），北京：中国人民大学出版社，2005.

{6}土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董璠舆、宋英辉译，台北：台湾五南图书出版公司，1994.

{7}宋英辉主编：《刑事诉讼原理》（第二版），北京：法律出版社，2007.

{8}《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，北京：中国政法大学出版社，2000.

{9}郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》，载《法商研究》2004年第6期。

{10}约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，北京：商务印书馆，1959.

{11} H.L.A.哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006.

{12} John Henry Wigmore， Evidence in Trials at Common Law， Volume 9，Little， Brown and Company， 1981.

{13}约阿希姆·赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，北京：中国政法大学出版社，1995.

{14} 彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国法制出版社，2004.

{15} Ronald Dworkin: 《法律帝国》，李冠宜译，台北：台湾时英出版社，2002.