也论“偷换二维码诱使顾客向自己付款”行为的定性

摘要：近日，网络上流传的“偷换二维码”案引起了各界刑法人士的讨论，并存在不小的争议。案中行为人将商店用于收款的二维码偷换成自己的二维码，通过顾客付款，将本应属于店主的款项据为己有。由于该案的行为手段有一定的新颖性，且涉及传统、常见的财产犯罪罪名，具有一定的理论探讨价值，笔者将仅从理论上对该案定性做一探讨，不讨论实践中是否具有发生这种案件的现实可能性，以及认定不同罪名所造成的赃款追缴和被害人获得赔偿的途径等问题。

关键词：偷换二维码 诈骗罪 盗窃罪

一、争议产生之原因

关于本案的定性，主要存在盗窃罪与诈骗罪的争议。由于我国刑法按照不同的行为方式，对取得型财产犯罪规定了不同的罪名，所以对行为手段本身的研究对于认定财产犯罪的具体罪名具有重要意义。

本案中，行为人获取店主的应收款项的过程借助了顾客付款这一行为。笔者认为，在行为人通过交易过程获得款项的场合，买方付款、卖方得款以及行为人取得款项的时间点决定了行为的性质。具体而言可能存在三种情形：一是行为人在买方未付款且卖方未得款的情况下获得款项；二是行为人在买方已付款且卖方已得款的情况下获得款项；三是行为人在买房已付款但卖方尚未得款的情况下获得款项。事实上，对于前两种情况的定性都不会产生争议，只有第三种情况会因为行为人取得钱款时间点的特殊性而产生争议，这种争议主要体现在对于犯罪对象以及行为手段的不同理解。

二、诈骗罪之主张及内部争议评析

笔者认为本案行为人构成诈骗罪。根据相关刑法理论，诈骗罪的行为模式为行为人实施欺骗行为，使具有财产处分权限的人陷入认识错误并基于认识错误处分财产，行为人获取财产，被害人遭受财产损失。本案中，行为人的犯罪对象是店主应得的相应商品的款项，被害人是店主。行为人隐瞒了二维码被更换的真相，实施了向顾客展示被偷换的二维码并要求顾客付款的欺骗行为，使顾客陷入认识错误并基于认识错误处分自己的财产，这一处分行为导致被害人店主遭受财产损失（相应商品的应收价款），完全符合诈骗罪的行为模式。

在上述诈骗罪的行为模式中，本案可能存在的疑问是顾客是否陷入了认识错误。有观点认为，本案中的顾客没有陷入认识错误，顾客并不负有审查二维码的义务，且其扫码付款的行为本身已经履行了付款义务，其对付款的性质并未发生错误认识；亦有观点认为，本案中的顾客只是对处分性质产生了认识错误，而并未产生处分原因的认识错误，故即使存在一定的认识错误也不成立诈骗罪。笔者认为，只要财产处分人陷入了“处分财产”的认识错误即属于诈骗罪中的认识错误。之所以刑法理论上需要对认识错误作出一定的限制，不能泛指任何错误，是因为必须肯定认识错误与欺骗行为之间的因果关系，即认识错误的产生或维持是基于欺骗行为。至于性质错误是否属于认识错误也不能一概而论，而是要具体分析这种错误是否导致了原因错误，若排除这个错误，财产处分人是否仍然会实施处分行为。具体到本案中，顾客是由于店主具有基于买卖关系收取款项的权利，才向店主这个特定的对象付款。换言之，如果顾客知道收款方不是店主，顾客则不会付款，这说明认识错误导致了处分行为的发生。而致使顾客陷入认识错误，认为收款方是店主的原因，恰恰是行为人隐瞒二维码已被偷换的欺骗行为，故符合诈骗罪的成立条件。

另外，顾客的处分行为导致店主的应得财产的消极增加，属于诈骗罪中的财产损失。传统理论一般认为，诈骗罪的成立以被骗人自愿交付财物为前提。笔者认为，这样的认识只揭示了财产损失要件中的一个侧面，只考虑到了现有财产的积极减少。事实上，财产的消极增加同样属于财产损失，只是这种损失是应得利益的减少，故不存在交付的过程。

在主张成立诈骗罪的观点中，有观点认为本案属于三角诈骗。笔者认为这种观点值得商榷。所谓三角诈骗，只不过是诈骗罪中的一种较为特殊的情形，其指陷入认识错误并处分财产的人并非被害人的场合。一方面，典型的三角诈骗中，财产处分人所处分的财产必须是被害人的财产，而本案中的顾客处分的是自己的财产，因而不属于三角诈骗；另一方面，“三角诈骗”的提出实际上是为了明确被害人与财产处分人的不同，只是诈骗罪中的一种特殊情形。由于立法上没有规定诈骗罪的成立必须以陷入认识错误的人自己交付财物为前提，因此只要肯定陷入认识错误与处分财产之间，以及处分行为与财产损失之间的因果关系，所谓的三角诈骗当然满足诈骗罪的成立条件。故笔者认为，在认定诈骗罪时，没有必要刻意区分被害人与财产处分人是否同一。

另一种观点认为本案的犯罪对象是店主享有的债权，行为人偷换二维码的行为导致店主在不知情的情况下处分了自己的债权，因此成立诈骗罪。笔者认为这种观点有一定的道理，但在解释“店主对债权实施了处分行为”这一要件时需要采用处分意思不要说，并同时肯定不作为和容忍型的处分行为，这可能存在理论上的障碍。诚然，诈骗罪中的处分行为不限于民法上的处分行为，而是包括一切作为、不作为和容忍行为，但最主要的问题是案中的店主不存在处分意思，其存在的认识错误是误以为债权已经行使，而并没有处分债权的意思，在这种情况下店主不可能存在不行使债权的不作为行为。正如针对处分意思不要说的批评意见所指出的那样，如果不要求有处分意思，就可能否认不作为与容忍类型的处分行为。上述观点将处分意思不要说与广义的处分行为两者学说并存，可能存在一定的理论障碍。

三、盗窃罪之反驳

认为本案构成盗窃罪的观点主要有两种，一种观点认为犯罪对象是债权，行为人通过偷换二维码的行为盗窃了店主的债权；一种观点认为犯罪对象是款项，行为人用不为人知的方法偷换二维码，秘密窃取本应属于店主的钱款。

针对第一种观点，债权不能作为盗窃罪的犯罪对象。债权是请求他人为或不为一定行为的权利，属于财产上的请求权，无法被窃取。从民法的规定来看，导致债权消灭的情形包括清偿、抵销、提存、免除和混同，因此盗窃行为无法使债权灭失。具体到本案，虽然行为人偷换了二维码，商店依然有权利要求顾客支付相应的对价，债权本身并未被盗窃。所以即使认为因偷换二维码的行为导致了店主的财产损失而构成盗窃罪，犯罪对象也只能是具体款项而非债权。

第二种观点过分强调秘密与骗取的区别，且忽略了行为人偷换二维码的行为与店主遭受财产损失之间介入的顾客付款的行为。笔者认为，一方面，秘密窃取和骗取并非本案区分盗窃罪与诈骗罪的关键，理由是诈骗罪欺骗行为中的隐瞒真相的行为也导致了店主对二维码更换的事实不知情，秘密窃取指的是取得财物的手段，而不为人知则是隐瞒真相的结果，故不能简单地以不为店主所知推出秘密窃取的结论。另一方面，本案行为人实施的更换二维码的行为不会对店主的财产造成任何损害，其获得财产、店主遭受财产损失的结果是通过顾客的付款行为实现的，而这正是盗窃罪与诈骗罪行为方式的本质区别。盗窃罪中一般由行为人直接取得被害人的财产（间接正犯的场合除外），诈骗罪中行为人无法通过欺骗行为直接取得财产并导致被害人的财产损失，必须借助一个媒介，在本案中即是顾客付款的行为，并且这一行为才与法益侵害结果的产生有最现实紧迫的联系。正是基于这样的区别，盗窃罪被认为属于夺取型取得财物的财产犯罪，而诈骗罪属于交付型取得财物的财产犯罪。

综合以上论述，笔者认为，本案行为人实施偷换二维码的欺骗行为，通过顾客付款的交易行为取得店主应收款项，故成立交付型取得财物中的财产犯罪中的诈骗罪，而不构成属于夺取型取得财物的财产犯罪中的盗窃罪。