论当事人主义诉讼模式在我国法上的新进展

【中文关键词】：当事人主义诉讼模式，请求拘束原则，主张责任

 

【摘要】：我国民事诉讼模式的改革目标是建立大陆法系的当事人主义诉讼模式，即以约束性辩论原则、约束性处分原则以及职权进行主义为基础，辅之以合理的释明权制度。近年来关于我国民事诉讼模式的改革目标在理论上存在一些误识，主要体现为混淆了当事人主义诉讼模式的适用范围、夸大了当事人主义与协动主义的差异等。民事诉讼法和相关司法解释条文表明，当事人主义诉讼模式的核心指标——请求拘束原则和主张责任已经基本在我国法上得以确立。

 

【全文】

　

所谓民事诉讼的基本模式，是对某一特定民事诉讼体制基本特征的概括。[1]以我国1991年民事诉讼法为参照系，我们倾向于把英美法系与大陆法系归类为当事人主义的诉讼模式，而把我国归类为职权主义或者超职权主义的诉讼模式。自20世纪90年代开始，随着我国社会主义市场经济的不断发展，学界关于我国民事诉讼基本模式的转型研究日趋深入，转型的呼唤也日益热烈。伴随着我国司法改革的持续推进，学界关于民事诉讼基本模式的研究成果也逐渐得到立法机关和实务界的重视。近20年来，民事诉讼法法典先后经历了2007年和2012年两次修订，最高人民法院也先后出台了《审判方式改革规定》（1998）、《民事诉讼证据规定》（2001）、《民诉法解释》（2015）等一系列司法解释。在上述法律文本的层面，我国的民事诉讼模式的转型任务是否已经完成，同时还存在着哪些完善的空间，是本文将要研究的主要问题。

 

一、我国民事诉讼基本模式改革目标的基本内涵

 

学界关于民事诉讼基本模式的研究主要涉及民事诉讼基本模式的概念、诉讼模式的类型与划分依据、我国民事诉讼基本模式的定位及其改革方向等。[2]虽然在很多问题上还存在争议，比如大陆法系是当事人主义还是职权主义的不同看法，再比如我国的民事诉讼基本模式到底是采当事人主义还是协动主义等。但有一点不可忽视的是，就笔者目前所见，绝大多数论者并不反对辩论主义三原则以及处分权主义三原则，尤其是其中的核心原则，比如请求拘束原则、当事人的主张责任等。[3]这一基础既可以视为模式论宝贵的理论共识，也可以成为继续推进民事诉讼其他相关理论以及制度建构的共同起点。[4]虽然关于我国民事诉讼基本模式改革目标的相关表述已经耳熟能详，但为了明确本文的讨论范围，还是有必要在此重申其基本内涵。

 

自20世纪90年代中期开始的模式论研究伊始，就有学者提出了我国民事诉讼基本模式的改革目标，时至今日，这一目标并没有发生、也不应发生变化，即以大陆法系的民事诉讼基本模式为参照，构建我国的当事人主义诉讼模式。这一模式的基本内涵体现为约束性辩论原则和处分原则，把国家干预尽可能地限制在狭小的空间范围内。[5]所谓约束性辩论原则，也称为辩论主义，由如下三个命题构成：第一，直接决定法律效果发生或消灭的要件事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础，法院不得将当事人没有主张的事实作为判决的基础。第二，法院应将当事人之间没有争议的要件事实作为判决的基础。第三，法院进行证据调查的范围只限于当事人提出的证据。[6]所谓约束性处分原则，也称为处分权主义，由如下三个命题构成：第一，诉讼程序（包括上诉审以及再审）的启动权由当事人控制，一般以起诉的方式为之。第二，法院裁判的范围、形式以及限度以当事人的申请事项为准。第三，当事人可以通过撤诉、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求以及和解等方式终结诉讼程序。[7]

 

约束性辩论原则和处分原则划分了当事人和法院在审判对象的形成、诉讼程序的启动和终结以及诉讼资料形成这几个方面的权限，被称为“当事人诉讼体制运行中的两个车轮”。[8]以1991年民事诉讼法为坐标，涉及案件主要程序事项的当事人权利获得部分承认，比如起诉、上诉、撤诉、和解等，但涉及案件实体事项的程序权利并未获得承认。在《民事诉讼证据规定》中，自认原则确立以及法院依职权调查收集证据的范围得到限定，朝着当事人主义前进了一大步。但更为重要的主张责任（辩论主义第一命题）以及请求拘束原则（处分权主义第二命题）依然如雾里看花，不清不楚。这两个命题能否最终确立，是检验当事人主义诉讼模式的试金石。随着2007年民事诉讼法修订以及2015年新司法解释出台，虽然在制度细节上还存在若干问题以及缺陷，但无论立法者出于自觉还是不自觉，当事人主义的诉讼模式已经基本确立。

 

二、请求拘束原则的确立

 

以1991年的民诉法法典及其《适用意见》为起点，随着2007年和2012年两次修法以及2015年新的司法解释出台，虽然再审之诉的建构还远远没有达到当事人主义诉讼模式的基本要求，但在处分权主义的第二个命题上还是取得了较大的进步，明确了当事人诉讼请求对法院的拘束效力，对于处分权主义的真正建立具有决定性的意义。

 

（一）请求拘束原则的立法流变

 

处分权主义第二命题的法典化表述一般是“法院不得就当事人未声明之事项为判决”，也称之为请求拘束原则。这一原则在划定当事人与法院在案件实体审理的权限方面具有基础作用。诉讼请求是案件审理的实体基础，没有诉讼请求，实际上连“诉”都无法存在。如果当事人在案件诉讼请求（诉讼标的）的选择方面都没有主导权，在案件事实主张以及证据方面的主导权将失去存在的意义。因此，明确当事人诉讼请求对于法院的拘束力，不仅事关处分权主义的确立，也是确立辩论主义的先导。请求拘束原则事关当事人主义诉讼模式建立之根本。

 

法典第13条第2款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

 

该规定历经2007年和2012年两次修法都没有做出改变。实际上，作为原则性的立法宣示，当事人的处分权需要通过更为具体的制度加以落实，否则就会沦为“非约束性处分原则”。关于实体权利方面的处分，1991年的民事诉讼法仅表现为当事人可以自行和解，原告可以放弃、变更或者追加诉讼请求，被告可以承认对方的诉讼请求（第51条、52条、126条），而关于当事人诉讼请求的法律效力，尤其是对于法院的拘束力一直没有明确的规定。可喜的是，2007年修法时，立法机关通过新增再审事由确立了这一规则。即第179条第1款第12项，2012年再次修法时予以确认，即第200条第11项：原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。根据权威解释，新增这一款项的理由在于，“在民事诉讼中，当事人有权支配自己的实体权利和诉讼权利，这是民事诉讼的基本原则处分原则的基本涵义…在诉讼和诉讼请求的问题上，处分原则表现为：…诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人没有提出的事项法院不能对其作出裁判，否则属于‘超出诉讼请求’；反之，当事人已经提出的事项，法院不能不加理睬，拒绝裁判，否则属于‘遗漏诉讼请求’。遗漏、超出诉讼请求作出裁判是原审法官出现了技术性错误，违背了处分原则。”[9]与大陆法系立法例相比，一方面，“禁止超裁”的规定明确了“法院不得就当事人未请求的事项进行裁判”的请求拘束原则，另一方面，“禁止漏裁”的规定则与“法院不得拒绝裁判”的原则相去不远。而“法院不得拒绝裁判”更具有宣誓宪法原则的意味，意义极为重大。

 

（二）请求拘束原则的基本含义

 

请求拘束原则的第一层含义是，当事人的诉讼请求对于法院的裁判行为具有拘束力。一般体现在如下三个方面：第一，法院之裁判限度应在当事人诉讼请求范围之内，不可超过该范围。比如原告请求被告支付10万元，法院仅可在10万元的限度内进行判决，不可超过10万元。第二，法院之裁判范围应以当事人的诉讼请求为准。比如原告以所有权为由请求被告交付其租用的某不动产，但没有要求支付超期租金。法院不仅判决交付不动产，而且要求支付超期租金，这就在裁判范围上超出了诉讼请求。第三，法院之裁判形式应以当事人的诉讼请求为准。比如原告要求被告交付特定的标的物，法院不应当判决被告以金钱代替之。

 

请求拘束原则的第二层含义是，当事人的诉讼请求对于法院的审理行为具有拘束力。这一拘束力体现为当事人的诉讼请求划定了法院的审理范围。对于当事人没有提出的诉讼请求，法院既不能裁判，也不宜进行审理。虽然从第200条第11项的规定来看，如果法院对诉外事项进行了审理，但没有进行判决，应该不会构成再审事由。但法院的这一审理行为依然存在瑕疵，不应予以认可。因为法院对于诉外事项的审理，虽然没有作为裁判的结果呈现出来，但这一行为不仅浪费了司法资源，而且也会提高当事人的诉讼成本，至少会加重当事人的攻击防御负担。

 

虽然在立法上已经明确了请求拘束原则，但在技术上依然存在着尚未解决的问题，即如何在性质上定义当事人的诉讼请求？这一问题的核心在于如何认识当事人的诉讼请求与实体法的关系，存在两种主要的思路。一种思路是肯定诉讼请求本身与实体法之间的紧密联系，在技术上把当事人的诉讼请求直接转化为可以在实体法上识别的权利或者法律关系。另一种思路是切断诉讼请求本身与实体法的关联，将之视为当事人希望通过裁判加以认定的一种私法上的法律效果，而实体法则被看作这一法律效果的法源。在大陆法系，上述不同的思路体现为不同的诉讼标的理论的发展。第一种思路总体上被称为实体法说，第二种思路则被称为诉讼法说。两种不同的解决思路在某些特定的案件类型中存在着较大的差异。比如请求权竞合或者请求权基础竞合的案件。较常见的举例是所谓的公车案件。按照实体法说的立场，损害赔偿的诉讼请求本身被视为实体法上的请求权，则当事人需要明确请求权的类型，即因违约而产生的人身损害赔偿请求权，还是因侵权而产生的人身损害赔偿请求权。法院的裁判对象是当事人确定的请求权之有无。如果当事人明确的是违约赔偿请求权，则法院关于侵权赔偿请求权的裁判行为将被视为违反处分权主义，构成第200条第11项所指超裁。按照诉讼法说的立场，损害赔偿的诉讼请求本身是一种私法上的法律效果，是原告受领被告给付之法律地位，则无论是违约损害赔偿请求权，还是侵权损害赔偿请求权，将作为被告负担损害赔偿责任的可能的实体法来源，从而与法院的裁判范围脱钩，或者说，将可以全部纳入法院的审理范围。由此可见，实体法说划定的裁判范围较小，从而缩小了当事人的攻击防御范围，也在一定程度上减少了司法成本的支出；诉讼法说划定的裁判范围较大，当事人攻击防御的负担以及法院的释明负担较重，但有利于纠纷的彻底解决。

 

在大陆法系，识别诉讼标的是采用实体法说还是诉讼法说，一般不是通过立法的方式加以解决的，而主要通过司法职业群体的共识、或者说裁判习惯来解决的。比如最高裁判机关通过判例支持或者否定某一立场，从而建立实务操作标准。在我国，认为诉讼标的应当与实体法存在密切联系的观点一直是学界与实务界的传统观点，但由于对诉讼标的这一概念的内涵在认识上还存在若干模糊之处，导致法院的裁判范围一直处于变动不居的流动状态，不利于请求拘束原则的贯彻。笔者认为，根据实体法说的观点，应根据当事人的诉讼请求以及原因事实确定诉讼标的。诉讼标的在给付之诉中体现为权利，在确认之诉和形成之诉中体现为法律关系。

 

（三）请求拘束原则在二审中的体现

 

请求拘束原则同样适用于二审。在大陆法系民事诉讼法理中，这一原则具体化为两项裁判规则，即不利益变更禁止规则和利益变更禁止规则。所谓不利益变更禁止规则，是指二审法院不得作出相较一审判决更不利于上诉人的二审判决。所谓利益变更禁止规则，是指二审法院不得作出相较上诉请求更有利于上诉人的二审判决。[10]两项规则均以上诉请求为限。比如，原告请求10万元，一审判决支持7万元，驳回3万元。原告就败诉部分提出2万元的上诉请求。由于上诉请求限于2万元，即便二审法院认为10万的请求全部成立，也不允许判决支持3万元（利益变更禁止）。相反，即便二审法院认为10万元的请求中只有6万元是成立的，也不能撤销原判决，改判为6万元，只能驳回2万元的上诉请求，维持原判。由于有了上述两项裁判规则的保障，败诉的一方当事人才能没有顾虑地提起上诉，这也会增加纠正错误裁判的机会。对方当事人除了享有上诉权外，大陆法系立法例在制度上还赋予了其附带上诉的权利。由于上诉或者附带上诉的存在，对方当事人败诉的部分也纳入了二审裁判范围，因此可以打破不利益变更禁止的适用。

 

具体到我国，从文义解释角度，第200条第11项中的“原判决、裁定”当然也包括二审判决、裁定。二审裁判范围也应当受到当事人上诉请求的拘束。关于二审的审理范围，法典自1991年以来在表述上并未发生变化，即“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”，从体系解释角度，这一规定与第200条第11项规定表明，二审法院的裁判对象以及审理对象（审查对象）均应以当事人的上诉请求为限。这就为确立不利益变更禁止和利益变更禁止规则打开了大门，同时也应强化对对方当事人的利益保护，尽快建立附带上诉制度。

 

这里存在的问题是，应当如何理解司法解释在这一问题上的立场。2015年《民诉法解释》基本继承了1998年《审判方式改革规定》第35条的规定，该解释第323条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。在法典已经确立了请求拘束原则的背景下，应当如何理解上述但书部分关于错误判决的表述？

 

上述规定中的一审错误判决，其产生错误的部分，应限定在一审判决的主文部分，而不包括判决理由。但书的真实含义应当是，只有一审法院关于当事人诉讼请求、或者说案件的诉讼标的的判断出现了上述错误，同时当事人也没有将之纳入上诉请求的情况下，二审法院才可以不受上诉请求的拘束，依职权纠正相关错误。这一解释结论是维持法典第200第11项基本地位的当然解释，因为请求拘束原则的适用对象仅限于案件的诉讼标的。如果一审诉讼请求本身即存在损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形，那么从处分权主义的适用范围来讲，似乎也应予以排除。案件在一审中即不应适用处分权主义。如果一审诉讼请求存在违反法律禁止性规定的情形，但不存在损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形，依然属于私益诉讼的范畴，赋予二审法院纠错的职权在性质上属于对请求拘束原则的限制。这一限制的合理性，确实需要考虑。笔者认为，应当对上述规定的但书部分进行限缩解释：如果一审诉讼请求依然属于私益范畴，即便一审判决存在违反法律禁止性规定的情形，二审法院也应遵守请求拘束原则，不得作出对上诉人更为不利的裁判。在现行法下，可以通过法院决定再审的方式进行干预。

 

三、主张责任的确立

 

辩论主义的第一个命题是，直接决定法律效果发生或消灭的要件事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础，法院不得将当事人没有主张的事实作为判决的基础。学界在论及该命题时，为表述方便，一般以主张责任代称之。所谓主张责任，按照大陆法系的通说，是指如果当事人没有就于己有利的要件事实加以主张，则法院不会适用相应的法律规范，当事人会因此受到不利裁判。此种不利益或者危险被称作当事人的主张责任。主张责任是辩论原则的第一个命题的逻辑派生，同时鉴于该命题的重要性，主张责任也被看作是否承认辩论原则的试金石。

 

我国法是否承认主张责任是检验当事人主义诉讼模式的基本标准之一。虽然法典或者司法解释中没有明确规定主张责任，但通过对法典和司法解释进行文义解释和体系解释，立法通过明确证明责任分配一般规则以及法院依职权调查收集证据的范围，间接确立了主张责任。

 

（一）证明责任分配规则与主张责任

 

《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以往将本款规定简化为“谁主张，谁举证”，并被作为证明责任分配的一般规则。但由于该款并未明确何为“主张”，也就是主张的对象范围，由此导致的证明责任分配实际上成了无本之木，根本无法改变按照法官自由裁量分配的局面。另一个方面，本条也没有明确证明责任的法律效果。但从主张责任的角度，本款还是具有重大意义的。首先，明确了“事实主张”与“提供证据”的逻辑关系。即，事实主张是当事人提供证据的前提。这不仅确立了主张和举证这两种诉讼行为的先后顺序，而且更为重要的是，它表明了证据调查的目的在于查明当事人的事实主张是否成立。没有当事人的事实主张，就不应存在证据，也就不应进行诉讼证明的相关活动。其次，“谁主张，谁举证”实际上确立了主张责任和证明责任的一致性原则。也就是说，对某一事实负担主张责任的当事人，同时应对该事实负担证明责任，反之亦然。

 

2001年《民事诉讼证据若干规定》第2条首次明确了证明责任概念，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通说认为该条确立了双重含义说下的证明责任概念。2015年《民诉法解释》完全继承了该条规定，并为了凸显双重含义说，独创了举证证明责任的概念。该司法解释第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。从主张责任角度看，上述规定的意义在于：首先，明确了证明责任的法律效果，即“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的”，应当承担败诉风险。这也就间接明确了主张责任的法律效果。如果当事人没有提出应当加以证明的事实主张，则可能会由于证明责任的传导负担败诉风险。其次，明确了“事实主张”与“诉讼请求”的关系，即当事人提出的“事实主张”应当是支持诉讼请求或者反驳诉讼请求的事实。这就一方面将事实主张与当事人之间的利害关系界定为“于己有利”，另一方面则将程序性事实从证明责任范畴中剔除，由于主张证明责任的一致性，也可以认为将其从主张责任范畴中剔除。

 

随着实务界对证明责任理论接受程度的不断加深，最终以罗森贝克的规范说为基础，确立了我国法上的证明责任分配的一般规则，即《民诉法解释》第91条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据最高人民法院的权威见解，本条所指“基本事实”，与要件事实同义，即权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。只是考虑到与法典用语相协调的原因，而未采用“法律要件事实”的表述。[11]学理上关于要件事实的基本表述是与发生某一法律效果（权利及法律关系的发生、妨碍、消灭、阻止）所必须的法律要件之构成要素相对应的具体事实。[12]当事人需要对案件中的要件事实负担证明责任，而从主张责任的角度来看，由于主张责任与证明责任的一致性，当事人在诉讼中应当加以主张的对象，也应当仅限于要件事实，而不包括间接事实与辅助事实。

 

从法典以及2000年以来司法解释关于证明责任的一系列规定来看，关于当事人与事实主张之间的责任关系，可以梳理出如下结论：当事人应当就于己有利的要件事实加以主张。与大陆法系关于主张责任的立法相比较，上述结论同样可以视为我国法关于主张责任的立法表述。但主张责任的关键，在于禁止法院以未经当事人辩论的要件事实作为裁判基础。应当主张而未主张，当然会面临败诉的风险。但风险是否必然会转化为现实？法院能否选取诉讼资料从而化解一方当事人的败诉风险？大陆法系的回答当然都是否定的，而且是作为一般之公理加以对待。[13]

 

（二）法院职权调查范围之限定与主张责任

 

如果法院希望将当事人没有提出的某一要件事实作为裁判的基础，其前提，是该要件事实能够得到认定。由于该事实并没有出现在当事人的辩论中，因此法院无法通过当事人的自认认定该事实，只能通过证据调查的途径。此时存在两种可能的途径。

 

第一种途径是通过当事人提供的证据认定该要件事实。比如，当事人提出了A事实主张，也提供了证据，但从法院的角度来看，提供的证据不能证明A事实主张，但可以证明B事实，而B事实具有与A事实主张相同或者相近的法律效果。比如当事人主张合同存在显失公平而请求撤销合同，但法官通过证据调查形成的是合同存在重大误解的心证。由于显失公平与重大误解同样可以产生撤销合同的法律效果，此时法官可否直接以存在重大误解为由判决原告胜诉？从主张责任的法理出发，禁止法院通过证据资料补充诉讼资料，因此答案是否定的。但在我国法上可否得出同样的答案呢？笔者认为，法典第64条第1款确立了主张与举证之间的逻辑关系，即当事人的事实主张确定了当事人举证行为的证明对象。原告提出的证据，其证明对象是合同存在显失公平的事实主张，而不是存在重大误解的主张。法官进行证据调查的目的在于查明案件是否存在显失公平，而不是是否存在重大误解。因此，在无法形成显失公平的心证时，从证明责任的角度来说，原告也应承担败诉的风险。其次，根据《民诉法解释》第91条之规定，凡是要件事实，均应由当事人负担证明责任，也应由同一当事人加以主张。显失公平与重大误解都属于对原告有利的要件事实，当然应当由原告加以主张。大陆法系在处理上述问题时，为了缓和主张责任与案件真实之间有时发生的紧张关系，一般委诸释明制度加以解决。我国法上虽然不存在事实主张层面的释明立法，但却存在诉讼标的层面的类似立法。比如根据《民事诉讼证据规定》第35条，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受第34条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。根据该条规定，在法院由于法律适用观点的差异而认为诉讼标的应当变更的情况下，法院并没有依职权变更的权力，仅有“应当告知”的义务。是否予以变更，仍然是当事人处分权的范畴。虽然第35条在适用中存在一定问题，但该条所体现出来的当事人主义的精神，依然有类推适用于事实主张层面的余地。[14]由于第35条之类推适用，法院不应直接以证据资料补充诉讼资料。

 

第二种途径是通过法院调查收集证据认定该要件事实。在当事人既没有提出事实主张，也没有提供相应的证据的情况下，法院要想获知对于个案处理具有决定意义的要件事实，只能通过职权收集证据的途径。那么，在现行法下，立法是否允许法院在私益案件中主动收集证据呢？法典第64条第2款赋予法院较大的自由裁量权力，即只要是“人民法院认为审理案件需要的证据”就应当调查收集证据。从《民事诉讼证据规定》第15条到《民诉法解释》第96条，都延续了限制法院这一职权的立法思路。《民诉法解释》第96条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”上述规定中，除第一款第五项涉及程序事项的证据外，其他四项内容均属于案件的实体内容，与此处讨论的问题相关。那么，本条是否赋予了法院在私益案件中调查收集证据的权力呢？当事人主义适用的范围，是根据诉讼标的的性质来确定的。凡在诉讼标的层面属于私益的案件，应当采用当事人主义，凡在诉讼标的层面不属于私益的案件，当事人主义的诸多原则应当受到限制或者完全排除。虽然第96条并未明确是从案件诉讼标的的角度进行的规定，但从解释的角度应当如此理解。该条规定的四种情形中，身份关系诉讼、公益诉讼、通谋诉讼显然是在诉讼标的层面加以定义的，而这三者在我国关于私益的一般认识下，应当被排除在私益诉讼范畴之外。换言之，在我国的语境下，该类诉讼本来也不应属于当事人主义作用的范畴。“涉及可能损害国家利益、社会公共利益”的案件，如果是诉讼标的层面，自然也应从私益诉讼的范围内加以排除。但此处存在的问题是，本条是否涵盖如下情形，即案件诉讼标的本身属于私益诉讼的范畴，但在个别的事实主张层面则涉及可能损害国家利益、社会公共利益的情形。答案是否定的。理由较为简单：当事人应当予以主张的，是案件的要件事实，即符合实体法构成要件的案件具体事实。在实体法解释上，是不可能允许“可能损害国家利益、社会公共利益”的事实产生任何实体法所保护的法律效果的。换言之，对于当事人提出的上述事实主张，法院应当以“主张不合法”为由予以驳回，主张不存在，自然也不必进行证据调查，当然包括依职权收集证据在内。因此，根据最高人民法院的权威见解，“在辩论主义的诉讼模式下，诉讼的实体内容由当事人决定，法院仅在特殊情况下，出于保护公共利益等需要进行有限地介入。”[15]此处所言“特殊情况”，应仅指案件诉讼标的不属于私益诉讼的情形，而不涉及事实主张层面。

 

根据立法关于证明责任的规定，应当认为我国法上明确了“当事人对于于己有利的要件事实应当加以主张”的规定，根据立法关于法院职权调查收集证据的规定，应当认为我国法上并未赋予法院在适用当事人主义的案件中以证据资料补充诉讼资料的权力。综合上述两方面的分析结论可以认为，大陆法系语境下的主张责任在我国法上已经得以确立。

 

四、对当事人主义诉讼模式的若干误识

 

以1991年民事诉讼法为起点，我们倡导的当事人主义诉讼模式已经基本得以确立。之所以是“基本确立”，其一，从立法层面上来看，当事人主义的六大命题的转型任务并未全部完成，比如再审之诉的建构、撤诉限制的取消、不利益变更规则的确立等。其二，理论界和实务界对当事人主义诉讼模式的未来发展也还没有达成共识，甚至对其本身还存在一些误识。

 

（一）把当事人主义诉讼模式作为民事审判的唯一模式

 

科学的划分当事人主义诉讼模式的适用范围是准确理解和顺利推动这一诉讼模式的前提。正如张卫平教授所指出的，民法调整的社会关系的性质决定了民法的平等自愿这一“公理性原则”。而民事法律关系的这种特性又决定了民事诉讼的特性，即平等民事主体之间的争议解决过程。[16]实体法上的私权自治的原则必然要体现在诉讼法上，即就何种内容的权利义务关系求得何种形式的审判，均应委诸当事人的选择。当事人主义的正当性依据就在于此。这一正当性依据同时也划定了当事人主义的适用范围，即私权，也就是当事人可依意思自治处分的权益。换言之，凡是私权性质的民事诉讼，应采用当事人主义的诉讼模式，而非私权性质的民事诉讼，则应完全排除当事人主义，在交叉领域的民事诉讼，则应限制当事人主义的适用。我们主张“把国家干预尽可能地限制在狭小的空间范围内”，也正是从这一角度出发的。[17]因此，就民事审判应适用的模式而言，由于私权性质的案件无论在类型还是数量上均占据绝对多数，在这一含义上可以说当事人主义是民事诉讼的基本模式，但不应是、也从来不是唯一的模式。

 

排除当事人主义适用的案件类型应当包括哪些呢？首先应当确定的是，识别适用模式的标准应当是案件的诉讼标的，即根据当事人的诉讼请求与原因事实确定的案件审判对象。凡是诉讼标的不宜适用私权自治原则的案件，应排除或者限制当事人主义的适用。从比较法的角度来看，大陆法系一般认为涉及身份关系的诉讼，即家事诉讼或人事诉讼，包括婚姻关系诉讼、收养关系诉讼、亲子关系诉讼，不宜采用私权自治的原则，因此辩论主义以及处分权主义应当受到限制甚至排除适用。以日本法为例。日本人事诉讼法设专条规定了排除当事人主义的事项。在辩论主义方面，该法第19条详细列举了排除适用的民事诉讼法相关条文，比如拟制自认、拟制真实等的排除。该法第20条前段规定，在人事诉讼中，法院可以斟酌当事人没有主张的事实，也可以依职权调查证据。这就在事实查明方面明显采用了职权探知主义。在处分权主义方面，根据该法第19条之2的规定，在人事诉讼中，当事人无权放弃诉讼请求和承认对方诉讼请求。

 

家事案件应当排除在当事人主义适用的范围之外，这一观点在我国法上自然也获得了呼应，比如关于自认的限制。但与大陆法系立法例相比，我们的立法显然还十分粗糙。在当事人主义的六大命题中，哪些应当受到限制，哪些应当予以坚持，立法并未予以明确。理论中出现的“当事人主义诉讼模式就是全面限制法院的司法权”的观点，以及实务中出现的法院在职权探知方面的不作为，均源于对这一问题的模糊认识。除家事案件外，在我国法上则还面临中国式问题。

 

即如何科学的界定“损害国家利益、社会公共利益以及他人合法权益的案件”。由于社会主义公有制的所有权制度以及集体主义的意识形态，如果不对上述概念进行法律界定，那么在实务中极易出现扩大解释的局面。《民诉法解释》关于职权调查收集证据的范围的规定，已经界定了“他人合法权益”，即通谋诉讼，但国家利益和社会公共利益由于其本身的离散性，确实很难作出列举性的规定。笔者主张，对于这一问题，在立法不成熟的情况下，应通过最高人民法院指导案例的制度逐步加以解决，在此之前，应严格限制排除当事人主义的适用情形。[18]

 

（二）把当事人主义模式作为民事诉讼程序展开的唯一模式

 

处分权主义划定了法院裁判的范围以及确立了当事人在诉讼开始与结束方面的主导地位，辩论主义则确定了法院与当事人在诉讼资料形成方面的作用分担。由此可见，处分权主义和辩论主义并不涉及法院与当事人在程序运行中的作用分担问题，简单的认为当事人主义诉讼模式就意味着当事人在一切领域都要掌握主导权是不符合理论现实的。相反，我们主张参照的大陆法系当事人主义模式，在这一问题上恰恰摒弃了当事人进行主义，而采用职权进行主义，赋予了法院相应的职权，即诉讼指挥权。根据张卫平教授的概括，这一权力主要包括程序控制权和程序事项裁决权。前者体现为一系列促使程序高效运行的权力，比如期日的指定与变更、诉讼程序的中止与继续、辩论的合并或分离等，后者体现为对诉讼要件和当事人程序异议的判断权力。[19]

 

把当事人主义模式作为诉讼程序运行的唯一模式，势必造成法院职权的不当弱化，影响诉讼程序公正、高效的运行，不仅给当事人的程序利益造成损害，也会影响司法的权威。当然，对于职权进行主义，我们依然要注意：职权进行主义并不意味着职权的恣意，也不意味着排斥当事人诉讼主体的地位。法院的诉讼指挥权之行使目的，在于促使程序高效运行，最大限度的实现公正和效率之司法目标。从当事人攻击防御体系形成的角度来看，法院在此过程中占据主导地位，这也就意味着在案件实体审判信息的畅通流转、保障当事人信息共享等方面，法院负担更大的责任。同时，为了促使程序高效运行，求得当事人的认可和配合也是必不可少的条件。以日本法为例。除前述日本人事诉讼法第20条后段之规定外，日本民事诉讼法第168条和第175条明确规定，法官应当在听取当事人的意见后决定采取辩论准备程序或者书面准备程序。

 

（三）把当事人主义诉讼模式作为协动主义的对立模式

 

协动主义（协同主义、合作主义）肇始于20世纪70年代的德国学界，是对德国法上的当事人真实义务、法院的释明义务以及发问权等实定法制度的理论解释，并逐渐上升为是对辩论主义的反动还是修正辩论主义、抑或毫无存在价值的争论高度。其代表性人物有贝特曼、瓦瑟曼等。[20]国内学界关于协动主义的集中研究开始于本世纪初，其问题意识则来自于当时方兴未艾的当事人主义诉讼模式的传播。随着2012年修法以及2015年《民诉法解释》的出台，在德日等国被作为协动主义标志的不少制度在我国都得到了落实，比如诚实信用原则（《民事诉讼法》第13条第1款）、证据适时提出主义（《民事诉讼法》第65条第1款）、心证公开制度（《民诉法解释》第105条，《民事诉讼证据规定》第64条）、依职权询问当事人（《民诉法解释》第110条）、依职权勘验、鉴定（《民诉法解释》第124条）等。那么，应当如何理解当事人主义诉讼模式与协动主义的关系？笔者对此的基本态度是，协动主义是对当事人主义的补充，应当受制于辩论主义，同时我们需要警惕相关制度运行的异化趋势。

 

辩论主义赋予当事人在诉讼资料形成方面的主导权，其重点在于形成结果，而非形成过程。

 

协动主义的主要出发点是如何解决当事人实质不平等的问题，而这恰恰发生在诉讼资料的形成过程之中。因此，协动主义所概括的诸多制度，包括释明权（义务）、法的观点指出义务、当事人真实义务、促进诉讼的义务，其作用对象，乃是事实主张的形成过程，而非事实主张的形成结果，因此，与辩论主义的核心原则——主张责任毫不冲突，是对辩论主义的补充。非但如此，协动主义在上述领域的作用边界还要受制于主张责任。比如，以释明权为代表的诸多制度，其制度目的，在于提高诉讼效率以及提供更周全的程序保障，但对于职权行使的效果——或者响应法官的职权行为提出某一主张或者不理会法官而拒绝提出某一主张——完全委诸当事人的意思自治。在这一含义上，协动主义完全受制于辩论主义，协动主义之手不可越过辩论主义划定的边界。

 

协动主义在证据调查环节的体现是加强法官的职权，《民诉法解释》借鉴了德日等国的相关立法，明确了依职权询问当事人和依职权勘验、鉴定的制度。[21]这些规定当然同样适用于纯粹的私益诉讼。从这一角度来说，上述规定确实突破了辩论主义的第三个命题。但法官依职权进行证据调查是否就是民事诉讼“私的纠纷”的本质以及私权自治原则全面让位于发现真实原则的表现呢？笔者认为答案是否定的。我们以依职权询问当事人为例。《民诉法解释》第110条规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。根据最高人民法院权威解释，作为一种对当事人陈述的特殊适用情形，询问当事人应在穷尽心证的情况下方可为之，其目的在于避免作出证明责任判决。[22]因此，如果当事人拒绝到庭或者拒绝具结，根据该条规定，其应当接受的处罚是其负担证明责任的事实主张不予认定，或者虚假陈述被处以妨碍民事诉讼的强制措施，比如罚款。假如强调发现真实的价值目标，则应强制到庭，甚至以伪证罪强迫之。之所以没有、也不能如此规定，是因为从尊重当事人私权自治的根本立场出发，强行要求当事人作出真实供述过于苛刻，甚至会危及民事司法制度存在之基础。

 

最后，我们必须时刻警惕协动主义在实务运行中的异化现象。学界关于诉讼模式转换的不同争论，其出发点，都在于如何平衡私权自治与发现真实之间的紧张关系，而不是如何想方设法增加当事人的诉讼负担或者减轻法院的负担。但在实务运行中，则往往可能出现制度运行的异化。我们同样以上述依职权询问当事人的规定为例。该规定可以视为诚实信用原则的具体化，虽然其适用条件是明确的，但一方面，最高人民法院并不禁止法院“出于审理便利的需要”活用这一制度，[23]另一方面，实务运行中很可能出现法院以询问当事人的方式代替其他的证据调查活动。这一制度异化运行的后果是可以想见的——法院为了加快案件的审理，同时减轻审理负担，在诉讼开始阶段、而不是在开庭审理行将结束的阶段即要求双方当事人具结陈述，要求当事人就提交法庭的所有证据的真实性进行陈述，而不是仅对经过证据调查环节但陷入真伪不明的事实主张进行陈述。如果这一制度异化运行一个阶段，可以料想，民事案件的数量会呈减少趋势，同时，私力救济的现象会大量发生。这种可怕的图景一定不会被学界作为法院司法能力大幅增强的佐证，同时也一定不会是协动主义者所希望和料想到的。

【注释】：

[1]张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，《现代法学》1996年第6期，第4-30页。

[2]韩波：《民事诉讼模式论：争鸣与选择》，《当代法学》2009年第5期，第133-148页。

[3]也许更准确的说法是，关于处分权主义三原则并没有明确的反对意见。对于辩论主义三原则，意见主要集中在对法院依职权调查收集证据的限制。

[4]比如既判力理论及其制度的建构。

[5]前引[1]，张卫平文，第11-20页。

[6]张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第06期，第46-56页。

[7]张卫平：《民事诉讼处分原则重述》，《现代法学》2001年第06期，第89-95页。

[8]张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第13页。

[9]最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第84页。

[10]［日］林屋礼二、小野寺規夫：《民事訴訟法辞典》，信山社2000年版，第333页。

[11]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第317页。

[12]日本司法研修所编著：《民事訴訟における要件事実第一巻》，財団法人法曹会1985年版，第3页。

[13]主张责任虽然被作为大陆法系之公理性存在，但在立法例上却较为少见。除法国法明确规定“法官不得以在法庭辩论中没有涉及的事实为裁判依据”之外，德日等国的立法并未明确规定主张责任，一般是通过相关条文的推断得出的。

[14]该条在适用中存在的问题主要在于当二审法院与一审法院在法律观点上产生冲突时，会极大地增加当事人的败诉风险。这一问题根源并不在于法官不应指出不同的法律观点，而在于制度上并未考虑如何应对不同审级在法律观点上的差异，比如我们并未设计预备性诉之合并制度以及选择性诉之合并制度。这些制度完全可以化解上述风险。

[15]前引[11]，沈德咏主编书，第328页。

[16]前引[1]，张卫平文，第11-20页。

[17]前引[1]，张卫平文，第15-20页。

[18]2014年最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》对当事人主义的适用进行了较为明确的限制，此种立法模式值得肯定。详见第9条、第16条、第25条之规定。

[19]张卫平：《论人民法院在民事诉讼中的职权》，《法学论坛》2004年第5期，第11-20页。

[20]关于协动主义，参见任重：《民事诉讼协动主义的风险及批判》，《当代法学》2014年第4期，第111-119页。

[21]德国民事诉讼法主要体现为提出文书命令（第142条）、提出文件命令（第143条）、勘验与鉴定（第144条第1款）、当事人询问（第448条）；日本民事诉讼法的主要规定见于当事人询问（第207条）、委托调查（第186条）、委托鉴定（第218条）、公文书真实性的勘验（第228条第3款）、勘验时的鉴定（第233条）等。

[22]前引[11]，沈德咏主编书，第364页。

[23]前引[11]，沈德咏主编书，第364-365页。