防卫过当的认定与救助义务浅析

一、防卫过当的定义

我国刑法规定的防卫过当指的是：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。本条所称的行为在法理上称为防卫过当”。防卫过当是指防卫行为明显超过了必要的限度，对不法侵害人造成了重大损害。防卫过当要求行为人客观上有防卫过当的行为，且对不法侵害人造成了重大损害。并且其主观上对结果具有过错。

衡量防卫过当的法定因素有两个，一是明显超过必要限度，是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫的手段、强度与不法侵害的手段，强度过于悬殊。二是造成重大损害。是指防卫行为不仅对不法侵害人造成一定的损害，而且是造成了重伤、死亡或财产重大损失等的重大损失。

防卫过当在主观上一般都是过失，但也不排除间接故意的可能性。防卫过当也不是一个独立的罪名。而是应根据其符合的犯罪构成来确定罪名。

对于防卫过当，应当酌量减轻或免除刑罚，在具体司法实践中对于防卫过当的处罚和量刑过程中应当综合考虑防卫的目的、防卫过当的程度、罪过的形式（过失还是间接故意）以及所保护的合法权益的性质，等等因素。对于造成重大损害的在量刑上也应区别于其他的一般犯罪行为。我国刑法之所以这样规定，是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法的权益，主观恶性小的。且防卫过当是在紧急情况下造成的，其客观上的危害也比其他犯罪小的多。

二、防卫过当的主观责任

关于防卫过当时主观罪过心态主要有以下几种观点：一，疏忽大意过失说。此说认为防卫过当时主观上只能是疏忽大意的过失；二，全面过失说。此说认为防卫过当时主观上既可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意；三，过失与间接故意说，此说认为防卫过当时主观上包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意；四，过失与故意说，此说认为防卫过当防卫过当时主观上可以是任何种类的过失和故意。国内比较流行第三种学说

笔者认为防卫过当主观上的必要限度，应当综合不法侵害进行时的具体情形和防卫人防卫时的主客观因素而定，不应有一个统一的死板的认定标准。如抢劫犯正在实施犯罪，行为人实行正当防卫，或时，只需引来他人将抢劫犯吓跑即可，或时，要将其打昏，或时，更需将其杀死……如果对其设定一个统一的标准，就会束缚公民实行正当防卫的手脚，势必会降低正当防卫的社会作用。另外，如认定为正当防卫，还应综合考虑防卫人的主观心理因素，正如前文所述，防卫人实行正当防时的心理是正义的防卫心理，如果防卫人未能基于这种心理处理自己的行为，而是本着报复、惩罚的心理，并放任或希望自己的行为向过于严重的损害放方向发展，就是一种主观罪过，一旦造成了严重后果，则属防卫过当。此外，根据刑法的规定，并非防卫一旦超过必要限度就成立防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。因此，没有明显超过必要限度但造成重大损害或者明显超过必要限度但并没有造成重大损害的，同样，都不能成立防卫过当，仍属正当防卫。

三、特殊防卫权

我国刑法规定了特殊防卫权，见于刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

刑法规定特殊防卫的目的是鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重的社会危害性，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护公民的人身权利和其他合法权益，维护社会秩序的需求。

特殊正当防卫的条件，除要求不法侵害正在进行、防卫人有意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，还要求只能针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能进行防卫。注意刑法所规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架指的是具体的犯罪行为。而不是行为人所触犯的具体犯罪的罪名，同时针对其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪同样适用特殊防卫权。

对于非犯罪、轻微暴力犯罪以及一般的暴力犯罪，只要未严重危及人身安全就不使用特殊防卫权的规定。且行为人在采取特殊防卫权时，应当具备在正当防卫的一般条件，在具备一般条件时，针对上述行为才可实施。如果不具备一般条件实施特殊防卫，则特殊防卫丧失了其本源。并不是所有的正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪在进行防卫时都适用上述规定。只有当犯罪人使用暴力犯罪、严重危及了公民的人身安全才属于特殊防卫权。例如：行为人采用药物的方式、采用麻醉的方式抢劫或强奸的，由于未严重危及人身安全，所以不适用特殊防卫权。

四、正当防卫产生危险行为人是否具有救助义务

正当防卫是法律赋予公民和违法犯罪做斗争，而造成不法侵害人一定程度的损害，但对此损害不负刑事责任的一项权利。但在复杂的司法实践中，正当防卫造成对方损害后，正防卫人是否有救助义务，是否会因此前的先行行为而产生危险源，对此危险源有无救助义务。

对此目前中国法学界分歧大，按照我国刑法泰斗张明楷的观点，在张明楷教授所著《刑法学（第三版）》中，关于正当防卫产生危险行为人是否具有救助义务时，采用了林东茂《刑法学综览》（中国人民大学出版社2009版）的观点，认为正当防卫的行为人所产生的危险，不具有救助义务。但是在张明楷教授最新的《刑法学（第四版）》中修正了这一观点，其所持观点是：“应当肯定正当防卫人对可能过当的危险具有保证人地位，正当防卫人的不救助导致侵害人死亡的，属于防卫过当”。

比如：甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内），甲此时成立正当防卫。但在乙已无侵害能力的情形下，求甲将其送往医院，甲对自己先行行为造成的这个危险源有救助义务，如甲不理会而离去导致乙因流血过多死亡，甲就成立防卫过当。按照张教授的观点，肯定了在正当防卫造成严重后果但仍在正当防卫限度内时候，侵害人处于生命危险边缘情形下，正当防卫人具有救助义务。但此观点一家之言，存在很大争议。

综上，作者认为，只有为了保护国家、公共利益、本人或他人的财产、人身或其他合法权益免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止其不法侵害的行为才构成正当防卫，正当防卫不仅有利于制止不法侵害，而且有利用预防犯罪的发生，提高、鼓励和保护公民同不法侵害作斗争的积极性，威慑犯罪分子，维护社会稳定为创建社会主义和谐社会贡献一份力量。法律的生命在于经验，实践中对于防卫的程度难以掌握，很容易造成防卫过当，造成不必要的伤害，对于防卫过当如何处罚，这需要实践中针对具体情形运用丰富的司法经验慎重对待。