对贪污贿赂司法解释中几个问题的理解

2015年8月29日，全国人大常委会通过了刑法修正案（九），对贪污贿赂犯罪作了较大幅度的修正。为了正确理解与适用对贪污贿赂犯罪案件的新规定，最高人民法院、最高人民检察院对贪污贿赂犯罪案件办理当中需要解决的具体问题制定了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号，以下简称《解释》），该《解释》已于2016年4月18日公布实施。《解释》的实施与刑法修正案（九）两者相辅相成，内容上相互衔接、逐步完善，为当下有效地惩治和预防腐败犯罪提供了更为科学、有效的司法保障。

随着经济的发展和社会的变化，贪污贿赂犯罪呈现出一些新情况、新问题，给审判实践中的法律适用带来困惑，《解释》对于这些新情况、新问题都给予了积极回应。但是，由于实践的复杂性，不可能完全满足需求。同时，贪污贿赂犯罪在实践演变中体现其特殊复杂性，理论上和实践中对于一些法律适用问题长期存在意见分歧，《解释》努力解决长期存在争议的问题，但是由于条文和篇幅的限制，不可能一一阐述。本文尝试对《解释》中的几个问题予以解读。

一、关于贿赂犯罪对象的问题

我国刑法理论认为，犯罪行为对象，是指犯罪分子对之施加影响的具体的物或人，或者说是犯罪行为所指向的具体的物或人。贿赂犯罪的行为对象就是贿赂，作为犯罪对象的贿赂，必须具备两个基本特征：第一，与职务有关；第二，形成对合关系，即行贿与受贿。行贿与受贿，是以贿赂为中介而进行的权力与利益交换的肮脏交易。贿赂是职务权力的衍生物，既是行贿人收买公务人员，使公务人员利用职务为其谋求利益的手段，又是公务人员以权谋私所追求的结果，不存在与权力相交换的贿赂，也就不存在行贿和受贿犯罪问题。

关于贿赂犯罪对象的范围问题，有以下几种不同观点：一是财物，即金钱和物品，除此之外，其他非法利益不能视为贿赂，依据就是我国法律历史上讲到的贿赂都是指财物；二是贿赂应当包括财物和其他非法利益，不能仅限于财物，依据是随着经济社会的发展，现实中存在大量用其他非法利益作为交换的现象；三是贿赂应当包括财物和其他财产性利益，就是将贿赂的范围适当扩大，但不是无限扩大，仅限于财产性利益。《解释》采用这种观点。主要依据是2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院公布实施的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂意见》）第七条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”《解释》对这一问题作出了更为具体的规定，第十二条借鉴了《商业贿赂意见》第七条的规定，明确了贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。可见，《解释》将财产性利益作了进一步的归类细分，首次明确财产性利益包括可以折算为货币的物质利益和需要支付货币才能获得的其他利益两种。前者如房屋装修、债务免除等，其本质上是一种物质利益。后者如会员服务、旅游，就其性质而言不属于物质利益，但由于取得这种利益需要支付相应的货币对价，故应当在法律上视同为财产性利益。实践中提供或者接受后者利益主要有两种情形：一种是行贿人支付货币购买后转送给受贿人消费；二是行贿人将在社会上作为商品销售的自有利益免费提供给受贿人消费。两种情形实质相同，均应纳入贿赂犯罪处理，但因表现形式不同有可能导致第二种情形数额认定上的意见分歧，故《解释》同时明确，“后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算”。因此，为谋取利益向受贿人支付嫖娼费用的，应计算受贿的数额，但是这里要与“性贿赂”相区别，后者不认定为受贿犯罪。

二、关于受贿犯罪中“为他人谋取利益”要件的界定

“为他人谋取利益”系非法收受贿赂，构成受贿罪的客观要件。如何理解和认定“为他人谋取利益”，是长期困扰司法实践的一个难题。那么，如何认定“为他人谋取利益”呢？

“为他人谋取利益”，并非我国刑法所特有，从世界范围来看，对于受贿罪客体的认识，大致分为两类：其中之一就是罗马法的思想，认为贿赂系职务行为的行为人执行公务是否公平正当，只要收受贿赂，就应当以受贿罪论处。另一种是日耳曼法的思想，认为贿赂犯罪系违背职务的对价，是值得惩罚的，违法性在于侵害了职务行为的公正性，故受贿罪的客体侵犯职务行为的纯粹性即行为的不可侵犯性，而不违背职务收受贿赂行为不构成受贿罪。

多数国家的立法对上述两种观点是兼容的，因此，笔者认为“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件采用的是“正定义法”和“逆向适用”原则。正定义法就是规定“为他人谋取利益”是构成受贿罪的一个客观要件，那么判别是否谋取利益，就要适用“逆向适用”原则。审判实践中，只要不是法定近亲属的赠予、债权债务、礼尚往来和正常礼金，排除上述可能性，受予人和赠予人只要存在上下级关系、管理关系和关联关系的，都视为“为他人谋取利益”。《解释》第十三条第二款规定具有上下级关系、行政管理关系，可能影响职权正常行使等都是这种思想的诠释。特别是随着经济和社会的发展，谋利与收取财物之间的对应关系越来越模糊，时间跨度长，方法多样，用简单的商业交换式的表现来寻找法律间的对应关系变得越来越不现实。因此，采用逆向适用方法是审判实践中根据贿赂罪特质和犯罪客体的内涵作出的规律性总结，是科学合理的。审判实践中对为他人谋取利益的认定要将形式要件与实质要件相统一、客观与主观相统一进行判别，收受财物，是否为他人谋取利益的问题就迎刃而解了。

三、关于特定关系人与国家工作人员的受贿问题

近年来，在审判实践中出现了许多国家工作人员不直接收受贿赂，行贿人不直接将贿赂给付国家工作人员，而是通过特定关系人间接收受贿赂的情形，使得贿赂犯罪变得更为隐蔽、复杂，也给人民法院审判这类案件在定性和量刑上带来了新的挑战。

在国家工作人员并未直接接受行贿人请托，而是由特定关系人接受请托，并通过国家工作人员的职务行为，或通过国家工作人员对其他国家工作人员的斡旋行为，为请托人谋取利益，并由特定关系人索取、收受他人财物的情况下，对于国家工作人员和特定关系人的行为，要分别不同情形进行分析。《解释》第十六条第二款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”因此，当特定关系人将请托人的请托事项告知国家工作人员，即国家工作人员接受了特定关系人的转请托，并在知道特定关系人索取、收受他人财物后未退还或者上交的，国家工作人员和特定关系人共同具有受贿的故意和行为，根据主客观相一致的原则，构成受贿罪的共犯。反之，如果特定关系人没有将请托事项告知国家工作人员，国家工作人员不具有受贿故意，则国家工作人员不构成受贿罪，特定关系人的行为单独构成利用影响力受贿罪。适用《解释》第十六条第二款时还需要注意的是，国家工作人员知道后未退还或者上交强调的是主观故意的判断，因赃款赃物被特定关系人挥霍等，知道时确实已经不具备退还或者上交的客观条件的，则应当有所区别，慎重适用。

四、关于“使国家和人民利益遭受特别重大损失”的认定

刑法修正案（九）第四十四条将贪污罪、受贿罪无期徒刑、死刑的适用条件由原来的贪污、受贿“数额十万元以上，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；数额五万元以上不满十万元，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产”修改为“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”《解释》第四条第一款规定：“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。”该条款对于死刑的适用作出了一般性规定，即判处死刑必须同时具备数额特别巨大、犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的四个特别条件，以此对刑法规定的无期徒刑和死刑的适用标准作出进一步区分，体现了严格控制死刑适用的政策精神，从而确保死刑立即执行仅适用于极个别罪行极其严重的贪污受贿犯罪分子。

从刑法修正案（九）和《解释》的上述规定可以看出，在数额达到一定量以后，“使国家和人民利益遭受特别重大损失”成为了贪污、受贿犯罪判处无期徒刑、死刑的要件之一。如周永康、谷俊山等一批大老虎贪污受贿上亿元，因追缴全部赃款，认罪态度好，被判处无期徒刑。因此，如何准确把握“使国家和人民利益遭受特别重大损失”显得尤为重要。

关于特别重大损失的内容，应当包括给国家和人民造成的特别重大财产性损失和非物质财产性损失。财产性损失一般是指人身伤亡和财物可以具体测量的有形的损害结果；非物质财产性损失是指严重损害国家声誉、造成特别恶劣社会影响。当然，后一种损害结果的认定应当由审判机关根据案件的实际情况具体把握。这就需要人民法院在不断总结审判实践经验的基础上，使其获得进一步类型化和确定化的规定，因为死刑是以剥夺犯罪人生命为内容的最严厉的刑罚。党的十八大以来，人民法院审理了一大批高官贪污贿赂犯罪案件，数额特别巨大，令人瞠目，犯罪情节特别严重，社会影响特别恶劣，具备三个特别的条件，但是，如果仅仅依据数额、情节和影响，将这些腐败分子判处死刑，不仅与刑罚的初衷不一致，且丧失人民对法律公平的信仰，只有对那些罪大恶极，给国家和人民利益造成特别重大损失，罪行极其严重的犯罪分子判处死刑，区别对待，体现宽严相济的刑事政策。

那么，如何界定“给国家和人民利益造成特别重大损失”呢？笔者认为，给国家和人民利益造成特别重大损失，既包括可以量化的物质损失，也包括不能量化的其他损失，例如，贪污犯罪多数可以量化，但是在贿赂案件中，很多行贿人多是个体，有时谋求的并非直接的物质利益，有的是为了他人职务晋升、调动等。行贿的财物应属个体自有财产。在司法实践中，不能量化的特别重大损失是指贪污贿赂犯罪对社会的极大危害性和腐蚀性。贪污贿赂犯罪对社会风气和人文精神具有极强的腐蚀性。其危害性主要表现为：动摇执政党的地位、危及国家的安全、破坏地区的稳定，例如一个地区的主要领导带头贪腐，买官卖官，违规帮助私营企业主开采矿产资源，动用党政、部队资源违法犯罪，侵犯了公民的人身权利和民主权利、使其他国家工作人员生活、工作处在不稳定状态，造成国有资产的大量流失，私建滥建、私采乱采，严重影响投资环境和改革开放的进程。贪污贿赂犯罪的腐蚀性表现为很多人提拔任用靠贿赂，毒化社会风气，使人们的精力不是用来搞好本职工作，而是大搞投机钻营、买官卖官、权钱交易、权色交易、以权谋私、结党营私；腐蚀人的精神，使人们不是奋发进取，而是道德沦丧、社会奢靡，吃喝嫖赌、追求享乐。输送利益成为社会风气，那些有能力、有才能，兢兢业业、勤勤恳恳、任劳任怨的人永远看不到希望，政治生态遭受严重破坏，人民群众深恶痛绝，怨声载道，人民群众没有安全感，法治遭到践踏。