在民法典中应确立法律、政策、习惯三位阶规范渊源结构

全国人大常委会公布的《中华人民共和国民法总则（草案）》中（以下简称民法总则），有两个条款涉及了民事活动和民事裁决的规范依据问题。其中，第八条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。”第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

这两条规定，前者即第八条可以看作是民事主体从事民事活动的行为依据，后者即第十条可以看作处理民事纠纷的裁决依据。从草案的本意来看，是将行为依据和裁决依据分开规定的。这就涉及如何认识法律规范的功能和作用。笔者个人认为，对于法律规范，无论是公法规范还是私法规范，或具体的民法规范、刑法规范，它们首先是一个行为规范，其次在需要裁决的时候才是一个裁决规范，这一点如果不明确，对我们的立法影响会很大，这恰恰是经典法理学问题。因此，笔者认为没有必要用两个条款来重复规定相近的同一项内容，且还可能由于规范内容的不一致造成理解上的错乱。

一

这个问题还只是一个立法技术的问题，涉及立法者对法律规范功能的认识和理解。笔者主要想谈的是对于民法总则草案第十条内容的看法。

草案第十条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”全国人大常委会法工委主任李适时在做草案说明时讲到：民事关系十分复杂，对法律没有规定的事项，人民法院在一定条件下根据商业惯例或者民间习惯处理民事纠纷，有利于纠纷的解决。第十条将“习惯”作为一种新的规范类型做了确认，是一个很大的立法进步。但与民法通则相比，取消了国家政策的规定（民法通则第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”）这是一个很大的问题，在民事活动的规范类型里面没有国家政策的地位了。

如何看待国家政策在中国社会治理以及民事活动中的作用和功能，是一个重要的问题。美国法学家波斯纳有个观点，他说：“很难想象一个国家可以在没有政策的情况下去运行，去作出判决”。我们现在有些人一提到政策，很容易把政策同人治、长官意志、随意性等等同起来，赋予政策一种非常负面的评价和印象，思维还停留在改革开放初期那种将法律和政策对立起来的状况下。那时候我们要解决的是依法治国，还是依政策治国的问题，是涉及治国方略的重大选择；而在经历了30多年的依法治国实践之后，我们要解决的是在依法治国的治国方略下，如何发挥政策作为现代国家治理中的一种非常重要的规范类型的作用。

笔者在研究法律与国家政策问题过程中，发现国家政策和法律有三种关系：

笔者把第一种叫做“法律之中的政策”。在我国现行有效的251部法律里面，据不完全统计，有80多部法律中的250多个条款中直接有国家政策条款，如技术政策、产业政策、税收政策、残疾人就业优惠政策、价格政策、就业政策、财政政策、社会保险政策、公共政策、计划生育政策、国家货币政策、民族贸易政策、外汇管制政策、自由贸易政策、文化政策、体育政策、文物政策、航运政策、教育政策，等等。现行法律中涉及的政策条款比我们想象的要多得多。这就是法律之中的政策。

笔者把第二种叫做“法律之外的政策”，就是现行民法通则第六条规定的“法律没有规定的，应当遵守国家政策”，它就是法律之外的国家政策，即当法律缺位时，国家政策就成为我们遵循的依据。这就是“法律之外的政策”。就是民法通则第六条所指向的当法律缺位的时候，我们要到法律之外去找政策。

笔者把第三种叫做“法律指导性政策”，或者再直接一点，叫“法律之上的政策”。什么是“法律之上的政策”，如党的十八大、十八届三中全会、四中全会、五中全会做出的重大决策，对法律的制定和实施都起着重要的指导作用。再具体一点就是立法政策和司法政策。立法政策和司法政策直接指导着立法工作、立法的趋向和司法的运作。比如立法规划就是具体的立法政策，指导着具体的立法工作。司法政策如“宽严相济”的刑事政策，指导着法官在司法实践中的行为。

以上三种情况在我们的现实生活中都存在着。民法典所涉及的国家政策，主要指的是法律之外的国家政策。现在草案将国家政策拿掉了，这就存在一个问题：民法典能否概括和周全所有的民事生活？我们的立法技术和立法能力能不能做到这一点？如果做不到，又要求法院不得拒绝裁判，规范类型哪里去找，法律没有的哪里去找？这样就自己给自己设了“绊”，在没有法律的情况下，没有给政策留下空间，仅仅按照习惯，中间空档太大。从法律层面，我们无法做到周全，毕竟社会生活太复杂；而政策在司法过程中、社会实践过程中所发生的作用，远远超出了人们的想象，它的作用被远远的低估了。

二

为什么笔者要高度强调继续保留民法通则中关于国家政策的法律定位，作为民事活动的主要规范渊源？是同笔者对转型期中国社会特点的认识相关联。按照两个一百年的奋斗目标，无论是2021年还是2049年，中国始终处在社会转型期。转型期的社会关系处在不断的变化过程中。对于已经相对稳定的社会关系，我们要用法律的形式将它们固定下来；对于还不十分稳定的社会关系，可以发挥政策所具有的灵活性特点，用政策的形式对它们予以规范。在相对稳定时，再将它们法律化。无论是法律之中的政策条款，还是法律之外的政策，它们都只是一种规范导引和指向，具体的内容取决于法律所导引和指向的政策内容。这种政策的内容可以根据社会的变化及时地做出调整和修正。因此，我们可以将政策理解为法治框架内的规范内容，而不是游离在法治之外。

因此，笔者建议，在民法典的编纂过程中，应建立一个三位阶的民事规范渊源，即法律、国家政策、习惯。在民法总则中明确规定国家政策和习惯的法律地位，将现在的民法通则第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应该遵守国家政策”修改为“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的应当遵守国家政策，国家政策没有规定的可依当地习惯”，形成一个“三位阶规范渊源结构”，即：有法律时依法律，无法律时依政策，无政策时依习惯。每一个后位阶规范的适用必须以前一位阶规范的缺乏为前提。这样可以彻底解决民事活动和民事行为的规范依据和裁决依据问题，从民事活动和民事行为上一揽子解决问题，把原有的一些特别性规定变为一般性规定，使它成为所有民事活动和民事行为的法律规定。

随后，在刑事法领域、行政法领域也应该给政策和习惯应有的法律地位，使政策和习惯成为整个法律体系以及司法过程中的规范类型，发挥其应有功能和作用。三位阶规范渊源结构还可以有助于实现现代司法的一个重要理念，即“法官不得拒绝裁判”、“法院不得拒绝裁判”。因为确定和寻找规范渊源的途径都指明了。此外，还有一个重要的问题需要强调，“三位阶规范渊源结构”解决的不纯粹是法院的裁决依据问题，它更重要的是作为公民的一种行为依据而存在的。因为行为依据的范围比裁决依据的范围要大得多。

三

还有两点笔者需要申明和强调：

第一，尽管法律对国家政策和习惯赋予一定的法律地位，但是仍然不能改变它们原有的规范性质，这一点非常重要，并不因为法律赋予了它们一种行为依据和裁决依据的地位而改变它们原有的属性。习惯仍然是习惯，国家政策仍然是国家政策。有些学者以为，法律一旦确认了政策和习惯的地位，它们就理所当然地成为了法律渊源，这样一种认识混淆了法律渊源和规范渊源之间的界限。到现在为止，尽管笔者高度重视国家政策和习惯的作用，但笔者并不认为它们就是一种法律渊源。法律渊源是指具有法的效力的法律表现形式，这和国际上是贯通的，并且是由立法法所确认的；而规范渊源则指各种各样的规范类型或规范形式。哪种规范渊源可以成为法院的裁决规范，要取决于国家法律的规定和确认，这是依法治国必须坚持的前提。

第二，国家政策的制定也要遵循法治原则，即国家政策不得同宪法、法律有冲突。这既是国家政策的制定原则，也是在法律缺位时适用国家政策的适用原则。对习惯的适用也是如此，也要遵循法治原则。要适用的习惯不得违反宪法、法律和国家政策，同时，也要遵循民法总则草案第十条中提出的“不得违背公序良俗”，这也是一个非常重要的原则。

法律、政策、习惯这样一个“三位阶规范渊源结构”是一个开放性体系和不断变化着的体系。当新的社会关系出现后，需要法律规范时，可进入法律层面；需要政策规范时，可进入政策层面；而政策又是一个不断变化着的体系，有些成熟的政策可能转变为法律，有的政策可能因不具有适时性而被废除，也会有新的政策产生而进入政策体系之中。

习惯则较为特别和复杂，同法律、政策相比，习惯是一种不成文的规范类型，且作为规范类型的习惯具有不确定性，即我们事先并不能确定到底是什么样的习惯，而只有当进入具体纠纷和事件领域之后，我们才能寻找和确定是什么样的具体习惯。这个习惯概念其实是一个“空壳”概念，它里面什么东西都没有，而只有当具体的纠纷产生之后，这个具体的习惯才出来。法律只是确立习惯作为一种规范类型，把它的法律地位确立下来，并不意味着所有的习惯都可以拿来作为裁决依据，习惯是要过滤的，习惯是要鉴别的，习惯是要判断的。对习惯的判断任务比将习惯作为一种规范类型确立下来的任务更加艰巨。习惯具有多面相，有良习，有恶习，还有中性的，对于不同的风俗习惯要区别对待。法律认可的习惯只能是善良习惯，绝对不能把恶习拿来作为一种裁决依据，因此，草案第十条提出，在适用习惯时，“不得违背公序良俗”。

因此，三位阶规范渊源体系是一个开放性体系，并且一直处在不断变化之中。当然，这种变化是稳定中的变化，因为规范体系以及规范类型天然的、天生的保守性使它不可能也不允许朝令夕改。但我们也不排除有历史上和现实中的特例出现。但特例毕竟是特例，它并不能代表一般，更重要的是，它并不能改变事物的固有属性。