华谊兄弟明星IP资本赌约解构，带你了解对赌协议的法律风险

2015年，张兰失去了辛苦打拼、鼎盛至极的俏江南。伴随着夹杂血和汗的资本兴衰史，对赌协议第一次以如此浩大的声势，进入了公众的视野。而近日，著名导演冯小刚因电影《我不是潘金莲》在万达院线排片低于其他影院，公开叫板万达老板王健林，此事受到国人注目。据报道，冯小刚此次叫板的背后或因对赌协议完成可能受阻而产生的焦虑。可见，对赌协议是存在一定风险的。

 

华谊兄弟明星IP资本赌约解构 产业由暖转冷几多愁

 

“所有导演都有可能因两家公司（万达和华谊）的恩怨遭到报复性排片。这对中国电影产业的伤害非常大，这不是我冯小刚一个人的事。”针对万达院线的“另类”低排片，冯小刚在《我不是潘金莲》观影见面会上如是称：“下面还有谁呢？还有章子怡和葛优演的《罗曼蒂克消亡史》，还有管虎导演拍的《八百壮士》。”冯小刚没有说出口的是：还有他自己执导的下一部影片。

 

著名IP、著名导演、一线明星、多家上市公司背景、斩获多个奖项……在众多热点关键词的拥簇下，调档上映、保底疑云、排片风波等赚足眼球还不够，《我不是潘金莲》之所以受到资本市场关注，一个很大的原因是制片方皆为上市公司及其关联公司，其票房受到上市公司收购的影视资产业绩承诺的利益驱动。

 

在围绕排片、票房的喧嚣背后，作为与上市公司利益绑定的明星IP，冯小刚们与资本方的赌约故事渐入高潮。

 

业绩兑现焦虑

 

冯小刚导演、范冰冰主演的《我不是潘金莲》于11月18日上映，在经历前三天高票房以后，尽管仍是33%左右的高排片，票房却遭遇腰斩。猫眼数据显示，《我不是潘金莲》的日票房已经从上映前三天的平均6000余万元下降至11月21日、11月22日的日均2000余万元。“前三天的票房固然很重要，但影片的口碑传播效果不好，往往也会被院线冷对。”一位不具名的业内人士表示，在互联网构建的自媒体时代，影片的口碑、是否接地气，显得尤为重要。

 

而且，业内频频传出其票房数据的质疑之声。发行方耀莱影视11月22日23：45称：“近日不断有关于影片‘幽灵场’和‘票房注水’的虚假信息和不实报道，公司已委托律师，对相关侵权行为进行证据保全，并将依法追究其侵权责任。”

 

唐德影视全资子公司上海鼎石影视制作有限公司总经理李民向记者介绍，“刷票房”主要目的包括：影响观众的关注度，吸引更多观众购买电影票；影响影院的关注度，推动影院多排场次；发行方如果进行保底发行，在接近保底线时，可通过刷票房尽早安全到达保本线，取得发行收入；通过关联交易虚增项目利润，达到在资本市场利用杠杆取得更大收益。

 

按影片投资方在产业链延伸环节的不同，刷票房的成本也不相同。“如果是全产业链公司，并且只在自己电影院里刷票房，成本只有8.8%。”李民介绍：“发行方还可能与电影院串通，支付给电影院20%左右的票房收入款，进行虚假排场，不做真实放映。有时候在一些影院看到后半夜连续多场高票价全满的奇特情景，可能就是这种情况。”

 

11月21日晚，作为投资方的北京文化发布公告，与投资者分享收获高票房的喜悦。公告称，“公司子公司北京摩天轮文化传媒有限公司参与开发投资的电影《我不是潘金莲》已于11月18日起在中国大陆地区公映。据不完全统计，截至11月20日24时，影片在中国大陆地区上映3日，票房成绩约为2.04亿元，超过公司最近一个会计年度经审计营业收入的50%。”

 

根据华谊兄弟与冯小刚2009年9月签署的协议，冯小刚在合作期限内要为公司拍摄五部电影作品。《我不是潘金莲》是冯小刚为上市公司拍摄完成的第四部电影作品。剩余一部电影作品的执行方式为：冯小刚将其作为导演参与的某一部电影享有的收益分红权，无偿转让给公司。

 

影评人刘星（化名）对记者表示：“如果说冯小刚是炒作，那完全没有必要。不过，从电影（《我不是潘金莲》）以及小说的内容看，可能不太适合现阶段的观影主流80后、90后、00后们。”还有业内人士认为，“如果万达继续保持对于该影片的低排片，冯小刚的利益将受到直接影响。”

 

明星IP资本化探索

 

2016年是华谊兄弟和冯小刚合作拍摄电影的第19个年头。19年前，青涩的华谊主营业务主要在广告领域。试水电影而投资的三部影片中，冯小刚导演的《没完没了》令其初尝电影市场甜头。19年后，华谊兄弟已位居“影视大佬”。作为与上市公司利益绑定在一起的明星IP，冯小刚与华谊兄弟的资本赌约故事渐入高潮。

 

2015年11月，华谊兄弟公告，拟以10.5亿元投资冯小刚控股的浙江东阳美拉传媒有限公司70%股权。就如一纸婚书，将冯小刚与华谊兄弟绑在了一起。在东阳美拉为期5年的业绩承诺中，2016年才是第一年。

 

事实上，冯小刚只是华谊兄弟明星IP资本化的冰山一角。去年10月，华谊兄弟公告，拟以7.56亿元收购冯绍峰、Angelababy、郑恺等股东艺人或艺人经纪管理人合计持有的东阳浩瀚70%股权。早在2013年，华谊兄弟便公告，拟2.52亿元收购张国立的浙江常升70%股权；同时，张国立的独资公司弘立星恒以1.52亿元购买华谊实际控制人王中军和王中磊持有的华谊兄弟股票并锁定三年。

 

华谊兄弟总裁王中磊曾表示，明星IP化最直观的益处，就是明星可以通过多个出口变现。而且，可以在多个平台聚合丰富资源，打造以明星为内核的IP产品矩阵。具备IP化能力的明星能够创造的价值不仅仅体现在账面上，还能够激活各业务平台上尚不具备IP价值的资源，包括导演、编剧、剧本、游戏等，并输出到外部为合作品牌等，构建全新商业模式的完备娱乐生态版图。

 

随着影视投资热潮的兴起，包括知名艺人在内的影视行业稀缺资源深受影视市场和资本市场青睐，从而加速明星IP资本化的进程。李民指出：“顶尖的艺人不仅带来丰厚的收入，也带来众多优质的投资项目。如果能有良好的机制构建公司与顶尖艺人长期稳定密切的合作关系，对影视企业来说是一种非常独特的竞争力。”

 

产业由暖转冷几多愁

 

相当一段时期以来，在政策助力下，电影产业快速增长，影视资产炙手可热，上市公司积极并购影视文化公司，以期并表实现业绩增长。但今年以来，资本开始“冷对”电影产业。据统计，截至11月22日，国内电影市场实现407亿元票房，同比增长3.98%。而去年全年的票房增幅还高达48.7%。

 

在整个电影行业转冷的大环境下，影视公司业绩承诺面临较大压力。业内人士指出，并购影视资产标的通常都存在高估值、高业绩承诺等特点，在行业增速放缓等情况下，相关并购标的业绩承诺兑现堪忧。“事实上，在影视投资过程中，明星的高薪酬拉高了投资总额，再加上与日俱增的宣发费用等，真正实现盈利的影视公司占比，只是很小的一部分。”

 

 “此次冯小刚高调对万达低排片表示不满，无疑是业绩承诺的压力使然。”有业内人士称，“当然，这也是冯氏幽默，可以为影片营造热点，起到变相宣传的作用。”（中国证券报）

 

对赌协议的法律风险

 

对赌协议，因主要涉及对未来不确定发生或出现的事件进行事前安排和调整，故这一系列的不确定性使得协议“赌性十足”，“对赌”这样一个刺激的叫法应运而生。作为一种金融投资工具，对赌协议已经被广泛地运用于各种风险投资领域，“无对赌，不风投”也逐渐成为业界的共识。

 

对赌协议的法律风险

 

国内知名企业与国际巨头的对赌实战，为资本领域各方提供了鲜活的风险读本。除了商业投资风险外，法律风险是其中最为重要的关注要素。

 

1、合法性风险

 

合法性风险是指对赌条款的设计违反了相关的法律规定，会产生行政法律责任，或者无法在法律层面以及行政审批、登记、备案时得到支持，从而无法落地实施。如关于股权补偿或限制的约定如果违反了股份锁定的规定，就只能在锁定期满后才能实施。

 

2、民事效力风险

 

效力风险是指对赌条款，违反了法律、行政法规中效力性的强制性规定，从而导致全部或部分无效。如对于额外表决权、一票否决权、优先分配和清算的设计可能就会因为违反公司法的规定而无效。

 

另外，涉及到外商投资、国有资产处置的对赌，就必须满足相关的前置事项和法定程序，才能符合生效条件或不触发无效条款。

 

3、上市发行风险

 

即便对赌条款不违法、有效，但也可能会导致对上市审核要素的影响，从而构成上市障碍。目前，中国证监会对于上市时间对赌、股权对赌协议、业绩对赌协议、董事会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等五类对赌条款已明确为IPO审核禁区。

 

4、控制权风险

 

事关公司治理架构、投票权、特殊否决权、提名权、内控机制等内容的对赌条款，均会导致公司控制权的变化，一方面会影响业绩连续性，另一方面也可能会实质性导致对公司的控制变化。

 

5、公司存续风险

 

对赌中的退出安排，往往以减资、股份赎回等方式实现，在该等路径不能以足够的货币资金支持时，可能就会引发诉讼导致公司僵局、股东僵局甚至是公司正常的存续也会受到重大影响。

 

6、其他法律风险

 

在对赌协议实施中，可能还会涉及到受补偿方的税收问题，以及支付补偿方的代扣代缴税务问题，如果搭建海外架构的话，还涉及到外商投资、外汇管制、支付境外收益的税收代扣代缴义务等。

 

对赌协议法律风险防范

 

在对赌协议中，一般以股权为筹码，而股权价值主要依赖于未来业绩，因此“对赌”主要是赌企业未来业绩的好坏。如果企业业绩达到协议标准，则企业管理层可以获得追加投资或者期权认购权；如果没有达到标准，则企业管理层可能要丧失控制权。因此，对赌协议是企业经营和管理中的双刃剑，企业在对赌决策中要理性考虑其风险。

 

1、企业业绩目标设定要合理

 

企业在与国际机构投资者签订对赌协议时，要把对赌协议的业绩目标设定在企业能力范围之内。确立“对赌”的业绩目标时，主要依据企业以往的历史业绩，制定短期可以实现的业绩目标。此外企业业绩目标应主要以内部经营的常规方式实现，采用并购整合的方式虽然可以迅速达到目标，但是其中变故较多，不是所有的并购计划都能如愿实现，还需要注意的是业绩目标的确定方式不是唯一的。

 

2、确保独立的控制权

 

控制权是对赌协议条款设计中核心问题之一。国际机构投资者在对赌协议“赌注”的设计上，往往经过周密的财务和市场预测，一旦被投资人未能达到约定的业绩目标，其所获得的割让股份一方面是弥补了其投资损失，另一方面也是为取得被投资企业的控制权提供便利。因此在对赌协议中，被投资企业应努力对控制权设定保障条款，以保证自身对企业最低限度的控股地位。比如约定无论换股比例如何调整，国际机构投资者的股权比例都不能超过作为第一大股东的企业管理层。

 

3、采用柔性指标作为对赌协议的评价标准

 

目前已有的对赌协议都选择将财务绩效作为对赌协议的评价标准，一般是选择盈利水平来评价企业业绩。约定的财务业绩的高低对企业管理层的压力不同，如果业绩压力大，被投资企业管理层压力就会很大，会刺激管理层做出非理性的投资决策，从而导致投资失败。为避免这种情况的发生，可以在对赌协议中，选择一些盈利水平之外的柔性指标作为对赌协议的评价标准，避免对企业经营层造成过大的经营压力。

 

4、设定对赌协议的终止条款及排他性条款

 

要结合“对赌”的直接原因以及财务回报适当的原则，设立终止对赌协议的适当条款，确保合理、及时地解套。对赌协议要有明确的有效期，可以要求约定到企业公开发售、企业被兼并或销售时，对赌协议就告终结，否则将会影响融资企业在公共市场或条件有利时兼并、销售筹资的能力。因此在对赌协议的设计上，被投资企业需要设置排他性条款，对不得向竞争对手转让做出明确规定，并把违反排他性作为严重违约的情形之一。在被投资企业话语权不够强大时，至少要保证在国际机构投资者抛售股份时，被投资企业具有优先购买权，以防止控制权旁落至不利于企业发展的接盘人甚至其竞争对手手中。

 

到目前为止，我国法律尚无明确关于对赌协议的规定，立法层面定性的模糊，司法实践认识也是千差万别，导致现实中由对赌协议引发的纠纷层出不穷，对投资者信心蒙上一层阴影，对股权投资也造成负面影响，长此以往，不利于投融资市场的可持续健康发展。