利用网络非交易平台进行交易活动的损害赔偿责任

[摘要]：网络交易平台与网络非交易平台存在重要区别，网络平台提供者与利用者之间的法律关系性质不同。利用网络非交易平台进行交易活动，网络非交易平台提供者为其提供支持的，就改变了网络平台的性质，成为网络交易平台，造成消费者损害的，应当承担网络交易平台提供者的责任；网络非交易平台提供者未对其提供支持的，网络平台属于自媒体，对于交易行为致害消费者的，不承担赔偿责任。网络非交易平台对于利用其发布虚假广告或者进行虚假宣传的，有偿服务应当承担虚假广告责任，无偿服务通常不应承担虚假广告责任。

 

[关键词]：网络非交易平台；利用；交易活动；损害赔偿责任；规则

 

一、利用网络非交易平台进行交易活动的表现形式及网络平台的区别

 

1.利用网络非交易平台进行交易活动的表现形式

 

网络非交易平台是互联网企业以及其他提供网络服务企业提供的，具有媒介、社交等其他社会服务功能，而不具有为交易提供服务功能的网络平台。其他提供服务的网络包括移动通讯网、电视网等，以及这些网络相互结合的网络，例如，移动通讯网与互联网结合的微信网络。网络非交易平台与网络交易平台不同，其不以对商业交易活动提供平台服务为特点，而属于媒介性、社交性等网络平台，其主要为网络用户发布信息、进行社会交往提供平台服务。

 

目前，在实际生活中，大量出现利用网络非交易平台进行交易活动的情形，并且逐渐发展，形成了一定的规模。它们具体的表现形式是：一是利用互联网提供的网络非交易平台销售商品。例如，在互联网社交平台售卖商品、提供服务，甚至在国外向国内销售商品。二是利用移动通讯网络提供的社交平台销售商品、提供服务，例如，通过手机短信销售货物，发布产品信息。三是利用“互联网”+移动通讯网提供的社交平台销售商品、提供服务，例如，在手机微信中销售商品，提供商品信息，订立销售商品合同。四是利用其他网络平台销售商品、提供服务。五是利用网络非交易平台发布商品、服务信息，相当于提供广告服务。

 

上述列举的利用网络非交易平台进行交易活动归纳起来，可以分为以下几种类型：一是利用网络非交易平台销售商品；二是利用网络非交易平台提供服务；三是利用网络非交易平台宣传商品或者服务。

 

经营者利用网络交易平台销售商品或者提供服务，造成消费者损害的，已经有了《消保法》第44条规定进行规制[1]，但对于利用网络非交易平台销售商品、提供服务、发布商业信息等商业行为致害消费者的，究竟应当怎样进行法律规制，怎样确定网络非交易平台的民事赔偿责任，显然不在该条法规涵盖之下，但在其他法律中也并没有规范，属于一个法律规范的空白，形成了“以现行法律规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定而未设定规定”[2]的法律漏洞。因而需要进行漏洞填补，即在存在法律漏洞的情况下，由法官根据一定的标准和程序，针对特定的待决案件，寻找妥当的法律规则，并据此进行相关的案件裁判的法律续造。[3]

 

在法官进行法律续造之前，应当以学说解释为前导，即学者通过理论研究，批评现行法的缺点，为法律修改提供建议，并成为立法解释、司法解释和裁判解释的参考。[4]本文正是秉承这种立场，对现存的并且法律无明文规定的利用网络非交易平台进行交易活动的法律后果提出学说上的主张，对其体现的法律关系进行界定，对致害消费者的责任承担确定法律规则，以保障正常的交易秩序，维护交易安全，保护消费者的合法权益。

 

2.网络交易平台与网络非交易平台的主要区别

 

网络交易平台与网络非交易平台都是互联网企业以及其他网络服务企业向社会公众提供的服务平台，都属于网络平台。这是网络交易平台和网络非交易平台的基本联系，是其共同之处。问题是，两种不同的网络平台在性质、功能和内容上都具有重大区别。我在一篇文章中曾经剖析了网络交易平台与网络媒介平台在承担责任上的区别[5]，但没有对这两种网络平台的性质、功能及内容等方面进行全面的分析研究。两种网络平台的性质、功能及内容实际上是研究利用网络非交易平台进行交易致害消费者责任的基础，特别需要进行深入研究。

 

网络交易平台与网络非交易平台相比较，在以下几个方面具有重要区别：

 

（1）服务平台性质上的区别

 

网络交易平台与网络非交易平台尽管都是互联网等企业为社会公众提供的服务平台，但在性质上具有重要区别。网络非交易平台，例如网络媒介平台等，其提供的服务平台并非为交易活动服务，因而不具有商事活动的性质，而属于一般性的社会服务性质，例如发布信息、进行社会交往等。因此，网络非交易平台的基本属性是自媒体，与商业交易无关，只有刊载广告除外。而网络交易平台本身就具有交易性质，其提供平台服务的对象也是交易行为，是为交易行为提供网络服务平台，因而具有商事活动的性质。尽管我国实行民商合一的原则，但普通民事活动与商事活动之间仍有明显的区别，并不适用完全一样的规则。制定民法典，虽然确立了商事活动应当遵守民法的基本原则以及相应规则，但在有关商事主体、商事行为以及其他方面，商事活动都应当有自己的特殊规则。[6]网络非交易平台由于不具有商事的性质，因而其主要活动规则属于民事规则，而网络交易平台具有商事活动的性质，因而其主要活动规则更多地受商法规则的规制。

 

（2）平台提供者与服务对象在主体地位上的区别

 

同样是互联网等网络服务企业，在其提供网络非交易平台服务和网络交易平台服务时，其主体地位并不相同。网络非交易平台提供者在提供自媒体服务时，其地位相当于一般民事主体，尽管也是在进行网络经营活动，但参与商业交易活动的性质不明显，仅具有一般民事主体的特征。而网络交易平台提供者在网络交易活动中，以为交易提供平台服务的方式参与经营活动，属于商事活动的经营者地位。尽管有人认为，网络交易平台提供者提供网络服务是为了获利，属于经营者，应当承担参照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的相关规定负有事后审查义务，采取同样的规则[7]，但互联网企业提供网络交易平台和网络非交易平台中的主体地位并不相同。同样，两种网络平台在提供服务的对象方面也有区别，即网络交易平台提供服务的对象，应当是销售商品和提供服务的销售者和服务者，通常称之为“电商”，而网络非交易平台提供者提供服务的对象，则是不具有商事主体性质的普通民事主体，正像《侵权责任法》第36条规定的那样，是“网络用户”。

 

（3）平台服务功能上的区别

 

互联网企业等提供网络非交易平台，如网络媒介平台、网络社交平台等，其主要的服务功能是为网络用户提供发布信息、接收信息，提供社交信息和活动的平台，不具有为商业交易行为提供服务的功能，属于自媒体性质的平台服务。而互联网企业等提供网络交易平台为交易双方进行交易提供服务，不论是B2C（Business-to-Customer）的网上商厦平台方式（如天猫商城模式），还是C2C（Customer-to-Customer）的网上集市平台（网上个人交易市场）方式（如淘宝网模式），在平台上进行的都是具有交易性质的商业行为，其功能是为商业交易提供服务。因此，互联网企业在提供网络交易平台时，尽管其不参加营利性的直接交易行为，但是为实现其服务功能，须给交易者双方提供安全稳定的技术服务、市场准入审查、交易记录保存、个人信息保护、不良信息删除、协助纠纷解决、信用监督等义务[8]，以及信息流、资金流和物流等服务系统，以保障交易安全进行。而网络非交易平台只是提供开放的空间供网络用户使用，并无上述商业服务的功能。

 

（4）网络平台提供者负担义务上的区别

 

网络平台提供平台服务，平台提供者都负有相应的义务，但义务并不相同。互联网企业作为网络非交易平台提供者时，其负担的义务是向后的，即在被侵权人通知之后，应及时采取必要措施，防止侵权损害后果继续扩大。这种作为义务不履行，就会使侵权人的侵权损害后果继续扩大，网络平台提供者就扩大部分的损害应当承担连带责任。互联网企业作为网络交易平台提供者时，其负担的义务是向前的，即将自己掌握的网店的销售者或者服务者的真实信息向消费者予以告知，当销售的商品或者提供的服务造成消费者权益损害时，其加害行为已经终止，损害已经固定，不再进一步发展，不存在向后的义务，即法定条件是提供利用其网络交易平台的销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式，如果有先行赔付约定的，则按照约定先行赔付。如果既没有先行赔付约定，又能够提供上述有效信息，互联网企业就与损害没有关系，连间接的原因力都不存在。违反该法定义务或者约定义务，才应当承担附条件的不真正连带责任。[9]

 

3.可以得出来的结论

 

通过以上分析，可以得出一个明确的结论，即：既然网络非交易平台与网络交易平台存在如此重大的区别，那么，利用网络非交易平台销售商品或者提供服务造成消费者损害，承担民事责任的规则就必然有重大区别，因而，《消保法》第44条仅规定利用网络交易平台销售商品或者提供服务致害消费者的责任，没有规定利用非网络交易平台销售商品或者提供服务致害消费者的责任，其他法律也没有规定这一规则，构成法律漏洞，应当通过法律填补即法律续造的方法，提出立法、司法及裁判的建议予以补充，完善利用网络非交易平台销售商品或者提供服务致害消费者的责任承担规则。

 

二、利用网络非交易平台进行商业交易活动的法律关系

 

1.网络平台与网络用户及销售者、服务者的法律关系的性质

 

尽管在研究利用网络非交易平台进行交易活动致害消费者的赔偿责任问题时，应当分清楚网络非交易平台与网络交易平台之间的区别，但是首先应当承认这两者具有共同的法律属性。这就是，不论互联网企业以及其他网络企业在提供网络平台服务时，他们与网络用户以及销售者或者服务者之间的法律关系基本性质是相同的，这种法律关系的性质就是服务合同。

 

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定有名合同共有15种之多，但是对在社会生活中使用最为广泛的服务合同却没有规定，因而在我国合同立法中，服务合同是无名合同。这样的规定是不公平的，完全忽视了服务合同的重要性。在《中华人民共和国民法通则》之前的民法草案第一稿至第四稿中，都有关于“社会服务合同”的规定，除了一般性规定之外，还特别规定了医疗保健、法律服务，或者在特殊规定中规定医疗、公用事业服务、邮电通讯服务、旅游服务、旅馆饭店服务、律师会计师服务、家庭教育服务等。[10]在王利明、梁慧星主持编写的民法典建议稿中，都没有单独设立服务合同一章，而是分别规定了不同的服务合同。[11]服务合同是现代合同法的世界性课题之一。在现代合同法理论中，服务合同规则是网状规则体系中的重要支撑点。作为区别于物型合同的“类合同”，服务合同具有其典型性，有必要在未来民法典中将其有名合同化。[12]

 

服务合同是指为全部或者主要以劳务提供或者提交特定劳务成果为债务内容的民事合同的统称。这一定义不仅准确地反映了服务类合同以劳务提供或者提交特定劳务成果为债务内容的本质特征，而且将服务合同限定为须以劳务提供以及提交特定劳务为主要债务内容的合同类型，避免了范围失严失宽的缺陷，同时也体现了服务合同作为提供劳务类合同的上位概念的地位，准确反映了其作为“类合同”的性质。[13]网络平台提供者与网络用户（包括销售者和服务者）之间的法律关系，是《合同法》无名合同中的服务合同，具体性质是网络平台服务合同。参照服务合同概念的一般定义，可以将网络平台服务合同的概念界定为：网络平台服务合同是指网络服务企业提供网络平台，给网络用户以及销售者、服务者提供平台，进行信息发布、社会交往以及交易等活动，网络用户以及销售者、服务者依照约定的性质和范围利用网络平台进行上述活动，形成的权利义务关系的服务合同。

 

从上述网络平台服务合同的定义可以看出，网络平台的性质不同，网络平台提供者提供平台服务的内容就不同，双方当事人之间的权利义务关系当然也不相同。例如，网络交易平台是网络企业以提供交易平台服务为内容，销售者、服务者利用该网络平台进行的是交易活动。而网络媒介平台是网络企业以提供发布、交流信息服务为内容，网络用户利用该平台进行的是信息发布、交流活动。而网络社交平台，例如交友平台、婚恋平台等，则是提供网络用户进行交友、婚恋等，均与交易无关。

 

2.利用网络非交易平台进行交易的行为的法律关系性质

 

利用网络非交易平台进行交易的行为的法律关系性质，与利用网络交易平台进行交易的行为的法律关系性质不同。最主要的表现是，网络非交易平台并非由网络平台提供者给销售者和服务者提供服务的交易平台（广告发布者除外），而是为社会公众提供媒介、社交以及其他非营利性活动的平台，是典型的自媒体。在网络非交易平台上进行交易的行为，均不是网络非交易平台提供者的本意，而是网络非交易平台上的销售者、服务者以网络用户的身份，自发、自主地在该网络平台上进行交易的行为。利用网络非交易平台进行交易的行为，原则上与网络非交易平台提供者的意志无关，在服务合同上，交易行为超出了双方合意的范围，并没有在合同的约束之内。因此，利用网络非交易平台进行交易，真实的法律关系性质是交易行为的双方当事人自己的交易行为，原则上与网络非交易平台提供者无关。

 

之所以这样认识问题，原因在于：

 

第一，网络用户与网络非交易平台之间的法律关系，与网络交易平台与销售者、服务者之间的法律关系的性质完全不同。网络非交易平台的性质是为网络用户发布信息提供的媒介平台或者社交平台等，网络用户在网络非交易平台上进行的非交易行为，网络用户与网络非交易平台提供者之间的关系，是提供发布信息服务的合同。按照网络用户与网络非交易平台提供者双方的约定，网络平台提供者为网络用户提供发布信息的网络平台，为其通过网络平台服务，保障在法律框架下的言论自由。网络用户有权利用平台发布信息，且不必缴纳费用。而网络交易平台就是为了销售者或者服务者提供服务的交易平台，使购销双方在该平台上顺利进行交易，为消费者购买商品和接受服务提供方便。网络交易平台提供的所有措施都是为交易行为服务，使购销双方的交易行为顺利进行，因而与网络非交易平台法律关系的性质完全不同。

 

第二，网络非交易平台和网络交易平台的提供者以及网络用户和销售者、服务者之间的权利义务关系完全不同。网络非交易平台提供者对网络用户并不提供商品信息流（广告除外）、资金流和物流等交易行为的配套服务，只保障网络用户的言论自由，不因网络非交易平台提供者的技术等原因而使网络用户的自由表达造成障碍。而网络交易平台提供者则必须为交易行为的当事人提供配套的、稳妥的、可靠的、安全的交易保护措施，进行完整的商品或者服务的信息流、交易的资金流和供货的物流的服务保障，反之，就不得进行网络交易平台服务。

 

第三，由于网络非交易平台的非营利性，包括网络平台服务的无偿性和网络用户发布信息的非营利性，网络非交易平台提供者对于网络用户每天发布的海量信息，无法进行审查，也不必进行审查。对于网络用户利用网络非交易平台进行发布信息、进行社交等活动，除了按照实名制的要求进行身份审查之外，没有严格的审查制度。相反，在网络交易平台进行交易行为，由于进行的是营利性的交易行为，涉及交易各方当事人的利益，事关重大，因而网络交易平台提供者对在网络交易平台进行交易的销售者和服务者的身份、地址、联系方式以及资质、信用情况等，均须进行严格审查、详细记录，避免发生交易纠纷，并为可能发生的交易纠纷预留保全措施。

 

3.确认利用网络非交易平台进行交易活动的法律关系性质的意义

 

正因为网络非交易平台与网络交易平台之间法律关系性质、权利义务关系的内容以及是否营利等的上述差别，因而可以确定，网络非交易平台提供者与网络用户之间的法律关系，属于非营利的、以保障言论自由为主要内容的自媒体性质的合同关系；而网络非交易平台提供者与销售者、服务者之间的法律关系，属于提供开展交易行为必要保障服务的商事活动的合同关系。前者属于一般的民事合同关系，后者则属于商事合同关系。

 

当商事活动主体利用为一般民事活动进行提供服务的网络非交易平台进行交易活动时，销售者、服务者与网络非交易平台提供者之间，就提供网络平台服务的内容并没有达成合意，并不成立网络交易平台服务的合同关系。当出现争议，以及发生致害消费者应当承担责任时，均不能适用网络交易平台提供者责任的法律规定，必须按照网络非交易平台的法律规定，或者参照网络非交易平台与网络用户之间的法律关系，确定双方的权利义务关系，确定承担损害赔偿责任的具体规则，否则将构成适用法律错误。

 

三、利用网络非交易平台进行交易致害消费者的责任种类及具体规则

 

1.网络非交易平台提供者对销售商品提供服务未提供具体支持的损害赔偿责任

 

销售者或者服务者利用网络非交易平台进行交易活动，网络非交易平台提供者未对交易活动提供具体支持，造成消费者损害的，承担民事责任的规则是：

 

（1）利用网络非交易平台销售商品或者提供服务致害的定性

 

销售者或者服务者利用网络非交易平台进行交易活动致害消费者，是在履行网络非交易平台服务合同中，因利用该平台的销售者、服务者而造成与其进行交易的当事人的人身损害或者财产损害，性质属于加害给付责任，符合《合同法》第122条规定的责任竞合的要求，受害人产生违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权，受害人可以选择一个请求权行使，以救济损害。[14]销售者利用网络非交易平台销售商品致害消费者，除了违约责任之外，更重要的是构成产品责任，对于那些无法获得违约损害赔偿救济的非合同债权人的受害人[15]，行使产品责任的侵权损害赔偿请求权救济损害，是消费者和其他受害人保护自己的基本救济手段，因为非直接购买缺陷商品的使用人受到损害，无法依据违约责任方法获得救济。

 

服务者利用网络非交易平台提供服务，造成消费者损害，《侵权责任法》没有特别的法律规定，没有界定为有名的侵权行为，因而应当依照责任竞合规则，符合《侵权责任法》第6条第1款规定的一般侵权行为构成要件的，即可行使侵权责任赔偿请求权，救济自己的损害。

 

销售者或者服务者利用网络非交易平台销售商品或者提供服务致害消费者，无论是构成产品责任，还是构成一般侵权责任，都属于侵权责任的救济方法，原则上说，应当比违约损害赔偿的救济方法更为全面[16]，因此，受害人选择侵权损害赔偿请求权救济自己的损害更为有利。

 

（2）网络非交易平台提供者在销售商品或者提供服务致害消费者中的地位

 

利用网络非交易平台销售商品或者提供服务致害消费者，网络非交易平台提供者究竟处于何种地位，必须先进行研究，正确予以认定，之后才能够研究承担侵权责任的规则。

 

销售者与服务者在网络非交易平台上销售商品或者提供服务，并非经过网络非交易平台提供者予以允许。原因在于，网络非交易平台的功能不支持交易活动，只是由于网络非交易平台的公开性以及言论自由的基本原则，为在网络非交易平台上传播商品、服务的信息，进行商品和服务的推介，进行商品销售等，提供了可以利用的便利条件。由于网络非交易平台信息的海量性，造成网络非交易平台提供者无法对这些信息进行审核、识别和处理，并且基于言论自由原则，网络非交易平台提供者不能采用删除、屏蔽等必要措施进行干预。所以，网络非交易平台提供者在被利用进行交易活动时，不能予以强制干预，也无法进行审查，只能听之任之。

 

在这种情况下，销售者或者服务者通过网络非交易平台进行交易行为致害消费者，只要未对其交易行为提供服务支持，也未参与交易行为之中，网络非交易平台提供者就处于超然的地位，因而不应当对销售者或者服务者在利用网络非交易平台进行交易行为中造成的损害承担赔偿责任。例如，有人在微信中推荐新西兰的车厘子，标明价款、产地、质量等，接受该信息的人与其联系，通过微信订购该商品，双方意思表示达成一致，在线下进行交易活动。在这种情况下，线上的行为仅仅是利用网络非交易平台宣传商品，进行要约邀请、要约、承诺，达成合意，而实际交易行为，即履行付款义务、履行合同标的物的交付义务，以及受领等，完全是在线下进行，与网络非交易平台提供者没有任何关系。如果该产品造成购买者的人身损害或者财产损害，网络非交易平台提供者即无论是微信服务提供者还是移动通讯服务者，均不承担赔偿责任。因为网络非交易平台提供者并没有参与交易活动，也没有提供具体的支持服务，完全是网络用户在利用网络非交易平台进行交易活动。

 

归纳起来，当销售者或者服务者利用网络非交易平台进行交易活动，具备以下条件时，即使对消费者造成损害，网络非交易平台提供者也不承担侵权责任：

 

第一，商品销售者或者服务提供者只是利用网络非交易平台宣传商品或者推介服务，在线下通过其他方法，与购买者和服务接受者签订合同，履行合同，因商品缺陷或者服务瑕疵造成对方损害的，网络非交易平台提供者并非交易主体，亦非交易行为的服务提供者，因此不对受害人承担侵权责任或者违约责任。

 

第二，销售者或者服务者不仅利用网络非交易平台宣传商品或者推介服务，还利用网络非交易平台订立合同，但履行合同则是在线下进行，履行交付标的物、价款以及提供服务，受领标的物、价款和接受服务行为，因商品缺陷或者服务瑕疵造成对方损害的，网络非交易平台提供者亦不是交易主体，也不是交易行为的参与者，因此也不对受害人承担侵权责任或者违约责任。

 

3.利用网络非交易平台销售商品、提供服务的损害赔偿责任的承担

 

在上述情形下，缺陷产品或者瑕疵服务造成消费者损害，销售者、服务者应当承担侵权责任或者违约责任。

 

利用网络非交易平台销售商品，缺陷商品造成消费者以及其他使用者损害，构成《侵权责任法》第五章规定的产品责任，缺陷产品的生产者、销售者承担不真正连带责任，规则是该法第43条规定的内容：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。网络非交易平台提供者不承担责任。

 

利用网络非交易平台向消费者提供服务，由于服务瑕疵造成对方损害，应当由服务者承担侵权责任或者加害给付的违约损害赔偿责任。如果主张承担侵权责任，应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定，确定侵权责任的构成，并承担赔偿责任。如果主张加害给付的违约损害赔偿责任，则应当依照《合同法》第113条规定，确定损害赔偿责任。网络非交易平台提供者不承担赔偿责任。

 

在上述赔偿责任中，都存在惩罚性赔偿责任的适用问题。不过，如果主张违约损害赔偿责任，则无法适用《侵权责任法》第22条规定的侵权精神损害赔偿责任。

 

2.网络非交易平台提供者对销售商品、提供服务提供具体支持的损害赔偿责任

 

所谓网络非交易平台提供者对销售商品、提供服务提供具体支持，是指销售者或者服务者利用网络非交易平台进行交易行为，网络非交易平台提供者不仅使销售者或者服务者能够利用其平台宣传产品、推介服务，以及利用该平台签订合同，而且在交易活动中，还为销售商品或者提供服务提供了具体支持，例如，为商品销售或者提供服务提供了价款支付支持，或者提供了物流支持。在这种情况下，网络非交易平台的性质就发生了变化，成为了网络交易平台，提供的是网络交易平台的交易支持。这时，销售的商品因缺陷而造成消费者的损害，网络非交易平台提供者应当承担相应的责任。承担责任的规则是《消保法》第44条规定的内容。

 

确定这种责任的客观基础，是网络非交易平台的性质变为网络交易平台。转变的要件是：

 

第一，在客观上，网络非交易平台提供者为销售者和消费者的交易行为提供了具体支持。具体支持与一般支持相对应。网络非交易平台对交易行为的一般支持，是通过网络媒介平台或者网络社交平台等网络非交易平台，提供发布信息、签订合同的支持。这些支持行为都是非自愿的，是网络非交易平台提供者意志以外的行为，是销售者利用网络非交易平台进行的交易。而具体支持，则是超出了网络非交易平台提供一般支持的范围，给予交易者以成立交易的和履行合同的具体支持，例如，提供价款和买卖标的物流通的支持，提供了支付方法和交付标的物的具体方法。这是网络非交易平台转化为网络交易平台的客观行为要件。

 

第二，在主观上，网络非交易平台提供者有为交易者提供交易服务的意愿。网络非交易平台和网络交易平台的本质区别，就在于网络平台提供者是否在主观上有为交易服务的意愿。网络平台提供者愿意为交易行为提供平台支持的，就是网络交易平台，否则就是网络非交易平台。网络非交易平台仅仅提供信息发布的支持，交易者利用该平台发布商品信息，进行磋商，甚至利用作为签订合同的平台，都不在网络平台提供者的主观意志之中，没有表现出网络平台提供者愿意为交易行为提供支持的主观意愿。只有在为交易行为提供了具体支持的，才表现了网络平台提供者的主观意志，愿意参与到交易中，为交易服务，因而才使网络非交易平台转化为网络交易平台，应当承担网络交易平台提供者的法律责任。

 

第三，在后果上，网络非交易平台提供者提供具体支持的交易行为造成了消费者的损害。网络非交易平台转化为网络交易平台，为交易行为提供具体支持，如果销售者销售的商品没有缺陷，没有造成消费者的损害，就不存在赔偿责任问题，当然也就不构成网络非交易平台提供者承担附条件的不真正连带责任的可能。只有利用网络非交易平台销售商品，造成了消费者的损害，在具备上述第一和第二项要件后，同时具备第三项要件的，才构成《消保法》第44条第1款规定的责任。

 

符合上述要件要求，网络交易平台提供者对于销售者在其网络非交易平台销售商品造成消费者损害的，应当承担附条件的不真正连带责任，包括约定的附条件不真正连带责任和法定的附条件不真正连带责任。前者是，当网络非交易平台提供者有先行赔付承诺条件的，受到损害的消费者可以主张网络非交易平台提供者承担赔偿责任，也可以请求销售者承担赔偿责任，网络非交易平台提供者承担了赔偿责任之后，可以向销售者追偿。后者是，当网络非交易平台提供者符合不能提供销售者的真实名称、地址和有效联系方式的，受到损害的消费者可以向网络非交易平台提供者请求赔偿，网络非交易平台提供者承担了赔偿责任之后，有权向销售者进行追偿。[17]

 

但是，由于利用网络非交易平台提供服务的方式主要为线下交易，因而即使网络非交易平台已经转变为网络交易平台，服务提供者为消费者提供的服务造成了消费者损害，也不适用《消保法》第44条第1款规定的规则，不承担附条件的不真正连带责任，而由服务提供者自己承担侵权责任或者违约责任。只有在网络非交易平台提供者对于损害的发生具有过错的时候，才承担单向连带责任。[18]

 

3.利用网络非交易平台发布虚假广告、进行虚假宣传的损害赔偿责任

 

在网络非交易平台上发布商品销售信息或者服务推介，并非在网络非交易平台的服务范围之外。在诸多网络媒介平台上进行的推广、排名等服务中，实际上都具有广告的性质，网络非交易平台具有媒体性质，且具有广告发布者的身份。

 

正因为如此，在确定利用网络非交易平台发布虚假广告、进行虚假宣传致害责任时，应当区别网络非交易平台的广告发布者的职能和网络用户在该网络平台自发发布商品信息之间的界限。

 

与传统媒体一样，网络非交易平台也具有发布广告的职能。在广告发布者的身份下，网络非交易平台并不是自媒体，因为其发布广告须经签订合同、交付价款、履行合同的过程，因此应受《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）的规制，而非广告商自主地在网络非交易平台发布广告。而网络用户在网络非交易平台发布商品、服务信息，是以信息发布的形式出现，双方并未签订合同，亦未支付对价，且未经网络非交易平台提供者审核，因而属于在自媒体上的信息发表，不受《广告法》的约束，因而网络非交易平台提供者不是广告发布者，不承担虚假广告的责任。

 

网络非交易平台发布广告有三种形式：一是典型意义的广告发布，例如各个网站安排的跳弹广告、窗口式广告等；二是具有广告意义的广告发布，例如各种形式的收费推广；三是商品或者服务宣传，尽管不属于广告，但属于商品或者服务的宣传活动，其内容虚假，同样构成虚假广告责任。

 

无论是在何种性质上的网络平台上发布广告，如果广告内容虚假，并且因此造成了消费者的损害，均应依照《消保法》第45条规定和《广告法》（2015年）以及《中华人民共和国食品安全法》（2015年）的规定，承担赔偿责任。主要规则是：第一，虚假广告责任不仅包括虚假广告，而且包括虚假宣传。第二，对于一般的虚假广告责任，适用过错责任原则，对于涉及消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告责任，适用无过错责任原则。第三，提供的商品有缺陷造成消费者损害的，应当依照《消保法》和《广告法》的规定，广告主与广告发布者与生产者、销售者承担连带责任。第四，涉及食品、药品的虚假广告致害责任，依照《侵权责任法》和《消保法》的规定，承担更重的损害赔偿责任。

 

网络平台提供者涉及虚假广告责任时，不适用《侵权责任法》第36条第2款规定的“避风港”原则，不能因为网络服务提供者采取了必要措施而免除责任。目前在司法实践中，对于在网络非交易平台上发布虚假广告致人损害，对于网络服务提供者在知道其提供的广告虚假后及时删除该广告的，法院判决适用该条款规定，认为其尽到了“及时采取必要措施”而判决其不承担赔偿责任。[19]这是不正确的。《侵权责任法》第36条第2款规定的“避风港”原则，针对的不是网络非交易平台提供的广告问题，而是针对网络用户在网络上发布一般信息构成侵权后的责任归属问题。例如，网络用户利用网络发布信息侵害他人名誉权、隐私权等，被侵权人向网络服务提供者通知之后，网络服务提供者及时采取必要措施，即可进入“避风港”，免除侵权责任。但是，如果广告主通过网络平台发布商品信息或者服务信息，网络平台提供者明知而对其收取费用，就构成广告发布者，就应当承担广告发布者的责任，而非单纯的网络服务提供者的责任。发布的广告虚假，造成消费者损害，网络服务提供者就须承担虚假广告责任。例如，网站提供的“推广”平台，凡是要进行商品或者服务推广的，均须缴纳一定的费用，因而该推广就属于非典型的广告发布，仍然受到《消保法》与《广告法》的约束，承担虚假广告责任。如果在受到质疑之后，就及时删除了该虚假推广，因而免除了网络服务提供者的虚假广告责任，那么，就将广告发布与一般的信息发布相等同，混淆了其中的界限，放纵了违法行为，造成适用法律错误。对此不可大意。

 

4.明知或者应知利用网络非交易平台销售商品、提供服务造成损害的责任

 

对于销售者或者服务者利用网络非交易平台销售商品或者提供服务，意图侵害消费者民事权益，网络非交易平台提供者明知或者应知，却没有及时采取必要措施的，无论是依照《侵权责任法》第36条第3款，还是《消保法》第44条第2款，都须与侵权人或者销售者、服务者承担连带责任。在这种情形下，由于网络非交易平台提供者或者网络非交易平台提供者对于侵权人、销售者或者服务者利用其平台实施侵权行为，已经明知或者应知，相当于双方具有一致的侵权目的性，构成了主观的共同侵权行为或者客观的共同侵权行为，因而承担连带责任以救济受害人的损害，完全符合《侵权责任法》第8条规定的法理和规则的要求，也是符合客观实际情况的。

 

【注释】：

[1]《消保法》第44条规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。事实上，该条规定仅仅是针对利用网络交易平台销售商品致害消费者制定的损害赔偿责任规则，并不完全适用于利用网络交易平台提供服务致害消费者的情形。

[2]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第二册，北京大学出版社2009年版，第16页。

[3]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第435页。

[4]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2008年第3版，第282页。

[5][9]杨立新：《网络平台提供者的附条件不真正连带责任与部分连带责任》，《法律科学》2015年第1期。

[6]王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，《法商研究》2015年第4期。

[7][8]全国人大常委会法律工作委员会民法室编：《消费者权益保护法立法背景与观点全集》，法律出版社2013年版，第134、134页。

[10]何勤华等编：《新中国民法典草案总览》下卷，法律出版社2003年版，第400、477、537、603页以下。

[11]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第257页以下；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则·合同法编》，法律出版社2005年版，第552页以下。

[12]輥周江洪：《服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建》，《法学》2008年第1期。

[13]曾祥生：《服务合同：概念、特征与适用范围》，《湖南社会科学》2012年第6期。

[14]参见杨立新：《债与合同法》，法律出版社2012年版，第479页。

[15]即《消保法》第40条第2款中规定的“其他受害人”。

[16]因为直至目前为止，最高人民法院对违约损害赔偿责任中不包括精神损害赔偿仍然持肯定态度，不得在违约损害责任中请求精神损害赔偿责任救济。

[17]这一部分的详细内容，参见杨立新、韩煦：《网络交易平台提供者的法律地位与民事责任》，《江汉论坛》2014年第5期。

[18]参见杨立新：《网络交易平台提供服务的损害赔偿责任及规则》，《法学论坛》2016年第1期。

[19]这一部分内容，可以参见杨立新、吴烨：《为同性恋者治疗的人格尊严侵权责任——兼论搜索引擎为同性恋者治疗宣传的虚假广告责任》，《江汉论坛》2015年第1期。