民间文艺版权立法三个追问

民间文艺版权立法应走出适合中国特色的道路

从1790年英国《安妮女王法》算起，版权保护的历史迄今已经有200余年。在200多年间，经过各国的实践，已形成一整套版权保护规则。其要点有三：凡纳入法律保护的作品，要有明确的作者、具体的表现形式、限定的保护期。这是目前各国通行的版权保护规则。

2014年9月2日，国家版权局发布了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》），向社会各界公开征求意见。但因为我国民间文艺的特点与国外的规则大相径庭，比如，作者不明、表现形式不具体、难以规定保护期。虽然世界知识产权组织曾制定出民间文艺著作权保护示范法，但并没有在世界范围内形成有约束力的保护条约，各国有关立法和实践也鲜有完美范例。我们只有从中国实际出发，既遵守规则，又不囿于规则限制，大胆实践，才能走出适合自己的道路。笔者认为，民间文艺版权立法无论遇到多大困难，也只能进、不能退。

“自愿登记”能否认定民间文艺传承人？

对当代作者而言，其版权无需登记，自作品创作完成后自动产生。《意见稿》规定，权利人可将其民间文艺作品在专门机构备案。经备案的民间文艺作品著作权文书是备案事项属实的初步证明。这项规定表明，权利人可以选择（自愿）备案形式，以取得作为民间文艺传承人身份的初步证明；该规定隐含的另一层意思是，权利人还可通过其他方式来证明其身份。

《意见稿》起草人的意图或许是跟现行著作权法所采用的“自愿登记”制度相衔接。但这种（自愿）备案的制度设计并未完全解决实践中民间文艺传承人身份难以确定的困局。必须承认的事实是，民间文艺作品是否备案都不影响它的存在。备案的目的是方便确权以及维权。可如果备案仅提供一种初步证明而需要进一步司法审查的话，这种备案就失去意义。因此，国家有关主管部门应当对备案信息进行实质性审查。

与一般艺术作品的著作权自愿登记不同的是，民间文艺作品的备案审查应当是国家行政主管部门的一种主动行为，体现国家保护民间文艺传承人的特殊政策。经过备案、审查、公示等程序的民间文艺作品，有关传承人便获得国家承认的权利人身份，他们可以在必要时行使自己的权利。

除备案审查获得传承人身份证明外，传承人在遭遇侵权时，还可以通过诉讼方式要求人民法院确认其作为传承人的身份，维护其合法权利。在赫哲族自治乡政府和赫哲族研究会与郭颂的版权纠纷案中，黑龙江饶河县四排赫哲族乡政府和黑龙江省双鸭山市赫哲族研究所作为民间文艺传承人的身份均未事先经过有关行政主管部门登记，其传承人身份是在司法活动中被承审法院认定的。这种个案认定的方式灵活、简单、有效。如果任何第三方对传承人身份有疑义，均可在诉讼期间提出，法院亦可根据自己所掌握的信息，通过法庭调查，裁定传承人身份是否真实，如果发现作品涉及若干传承人，法庭还可以依法追加。

保护期设定如何从实际出发？

《意见稿》提出，民间文艺作品著作权的保护期不受时间限制。这意味着民间文艺作品版权永远受保护。我们很难想象，对于民间文艺作品的保护是暂时的、有期限的。但民间文艺作品的特殊性在于，它是不断变动的，因此，立法上规定对民间文艺作品永远保护难以实现。为了既长久保护又现实可行，可规定民间文艺作品的保护期为50年，50年后可以续展，起始日从民间文艺传承人提出主张或其权利得到确认之日起计算。提出这个方案的理由是，体现对传承人的尊重。比如，赫哲族对《乌苏里船歌》曲调的主张权利，就从法院判决承认他有这项权利之日起50年。50年以后原来的曲调以及传承主体可能已经发生变化，那就要根据新的情况，由后续传承人来决定是否续展版权保护；国家是否继续给予其保护，也需要根据新的情况来决定。

从保护期“有期限、可续展”的设定看，法律赋予民间文艺传承人的权利，包含允许民间文艺传承人放弃其身份的权利。如果把尊重民间文艺传承人放在首位，这种放弃应该是允许的。不能因为某人或某群体已被确认为民间文艺传承人就不准其放弃。放弃如果出自传承人的自主选择，这种放弃应当予以尊重。民间文艺作品的特点就是因时而变，随着时间的流逝，不仅它的表现形式、传承主体和保护范围会发生变更，50年后可能不再是原来的样子，原来被认定的传承人身份有可能随之发生变化。所谓永久保护，保护的是什么？是它原来的样子还是新的表现形式？“有期限、可续展”的制度设计可以把保护落到实处。

传承人的特殊身份是自始存在的，他人既无法取代，也无法否认。如果这种特殊身份具有法律应当给予保护的某种利益的话，那么，它跟我们熟悉的版权自作品创作完成之日起自动产生类似。但版权自动产生有一个时间点，而民间文艺作品的产生和传承不是法律做出规定才产生和存在。在有些情况下，它来自“天意”或“神授”。例如，我们在对阿昌族史诗《遮帕麻与遮米麻》的采访中发现，史诗的传承人源自“天意”，在经过一系列宗教仪轨，履行完一套繁琐手续之后，传承人从“神”那里得到灵感，才有可能获得允许把这种民间文艺表现出来。民间文艺作品可能源自“天意”或“神授”，这与基于个人创作冲动的创作工作室很不一样。

如何最好地保护民间文艺？

为什么要保护民间文艺作品？什么是对民间文艺作品最好的保护？这些问题在立法时必须作出回答。版权是对作品利用的控制权。国家通过赋予创作者对其创作作品的市场利用一定期限的垄断权，使创作者从中获得回报，从而维持和激励其创作。

民间文艺版权立法，首先不是要解决民间文艺作品的市场化问题，不是通过赋予传承人对其传承的民间文艺作品的垄断权，让他们有机会从市场上得到多少金钱。民间文艺作品的保护有各种目标，如制止擅自利用民间文艺作品，制止通过对民间文艺作品的非法控制而获利。也有人提出，保护民间文艺作品的着眼点在于民族文化的可持续发展。《意见稿》似乎把对民间文艺作品保护的落脚点放在了“保障民间文学艺术作品的有序使用”上，通过有序使用，鼓励民间文学艺术传承和发展。那么，对民间文艺传承人的尊重，或对他们更看重的精神权利的保护体现在哪？什么才是对民间文艺最好的保护？

最好的保护应该是承认民间文艺传承人的自主选择权，落脚点应放在充分尊重传承人的精神权利方面，而不是主要放在“有序使用”的财产权利方面。传承人有权选择其生活和传承方式，拒绝任何外来干扰。许多专家都提到，对包括民间文艺在内的传统知识进行登记时要格外慎重，不能想当然，不能因为是政府部门派去的，就要求他们必须配合工作进行登记。

政府的责任第一位就是尊重传承人的自主选择权。对于民间文艺传承人，没有尊重就没有保护。但强调“尊重为主”原则，并不排斥对传承人财产权利的保护。对民间文艺作品的市场利用，可以通过建立“惠益分享”制度，让传承人从对民间文艺的市场利用中分享收益，从而有利于民间文艺的可持续发展。实践中发生过一些案例，如对非物质文化遗产的保护，有的地方政府派人下去，举办挂牌仪式后就不再理睬，不仅没有保护好文化遗产，反而因为挂了牌引来不适当的商业开发，影响了传承社区、传承人和当地居民的生活。民间文艺版权立法应避免这种情况发生。政府第二个责任就是根据传承人的实际需要提供帮助，如对民间文艺作品进行备案审查和提供所需的物质条件。这一点在《意见稿》中已有所规定。政府第三个责任是对违法行为予以查处。对于违反法律规定，擅自利用或任意篡改民间文艺作品的行为，国家行政主管部门应当依法追究其法律责任。