行政合同的司法审查要素探析

随着市场经济的不断发展和民主法制的不断进步，政府职能的运行逐渐由权力型向服务型转变。行政合同集权力因素和契约精神于一体，以其独有的合意、平等、诚信的特点，广泛适用于诸多行政管理领域，越来越多的行政机关采取柔性执法方式，以行政合同代替单方行政行为进行行政管理活动。

2015年5月1日实施的新行政诉讼法首次将行政合同争议纳入行政诉讼的受案范围。由于行政合同兼具行政性及契约性，相应的司法审查当有别于其他行政行为，但相关法律对此并未予以明确，导致司法实践中该类案件的司法审查标准与重点不尽统一。本文结合相关法律规范、典型案例以及法理学说，从多个角度及层面分析梳理针对行政合同案件应重点审查的要素，以此探析如何为行政合同制度功能的发挥提供有效的司法保障。经梳理分析，在行政合同案件中应着重针对以下要素予以审查：

一、行政合同的识别

行政合同的识别，尤其是准确区分其与民事合同之间的界限是对行政合同实施有效司法审查的前提。根据新行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项、新行政诉讼法司法解释第十一条以及相关司法裁判的认定，纳入行政诉讼受案范围的行政合同应具备如下要件：一是合同主体一方为行政主体；二是以实现公共利益或者行政管理为目标；三是以设定、变更或消灭行政法上权利义务为内容；四是行政主体在行政合同中应具有行政优益权，是否具有行政优益权当为成立行政合同的必要条件。例如在丰台育欣案中，二审法院裁定认为被上诉人对育欣学校也不享有明确的行政优益权。双方之间的合同关系系平等主体之间产生的合同关系，应定性为民事合同关系，而非行政合同关系。

二、行政合同的效力

关于行政合同效力的审查当为确认行政合同法律关系中双方主体间的权利、义务内容，以及判断缔约双方是否依约履行的基础，同时亦可据此对行政主体所实施的相关行政合同行为进行合法性审查。针对行政合同效力的审查应主要针对以下要素：

（一）主体资格

行政主体订立行政合同应满足职权合法性的要求，即根据事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权具有相应的缔约权限。对于行政主体逾越专属管辖权限或事务管辖权限所缔结的行政合同应认定为无效。例如，在郑细（世）清诉仙游县教育局不履行教育行政委托培养合同案中，法院认为被告仙游县教育局明知原告是1996年高考落榜生，不属于国家招生计划的对象，不属于委培的对象，且未经仙游县人民政府或莆田市教委批准，擅自与原告确立事实上的教育行政委培合同关系，系属超越职权的行为，被告因超越职权与原告间所确立的事实上的教育行政委培合同无效。

（二）自愿、真实

平等自愿、意思真实为契约的本质属性，行政合同以契约之形式实现公共管理之目的，正是为借助契约所蕴含的内在价值，以实现公共利益最优的目的；然而在行政合同法律关系中，行政主体即是合同的一方主体，亦为代表公共利益的行政主体，如不注重保护行政合同相对人的意思表示是否真实，则易导致行政主体以契约之名滥用权力，强加义务于相对人，迫使其接受不利条件。因此，在对行政合同案件进行司法审查的过程中，应注重审查在行政合同的签订过程中，相对人的意思表示是否真实，是否存在欺诈、胁迫、重大误解等情形，以防止行政合同异化为单方行政行为。

（三）行政合同内容

1.是否抵触法律法规

尽管行政合同中既含行政性要素，又含契约性要素，但细研之，契约只是形式和手段，行政才是实体和目的。因此，行政合同的缔约双方不得以自由意志任意决定其内容。根据行政法中法律优先原则以及民法中有关合同内容效力的认定，对行政合同内容的审查，主要是审查行政合同是否以执行公共事务的目的，行政合同的标的内容是否属同法律法规相抵触，行政合同有关标的数量、质量、造价、计算标准的根据及违约责任的承担等是否符合法定要求。例如，《城市房地产管理法》第13条第3款规定：“采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”如在行政合同中，双方约定的出让金低于按国家规定所确定的最低价，则该项约定因违反上述法律规定应属无效。

2.是否公平合理

在行政合同缔结的过程中，行政主体基于自身在信息、资源等各方面的优势同相对人之间在缔约能力上并不处于同一层级，因此在行政合同案件中需注重对合同内容的公平性进行适度性的审查，以防止行政主体利用其自身优势地位迫使相对人在行政合同中接受不合理要求，同时亦应防止行政主体滥用权力免除相对人的相关义务，或以行政合同为相对人设定特殊权利，从而造成公共资源的浪费。此项审查应属比例原则的要求，即行政合同作为行政主体所实施的行政行为，其实质上表现为行政主体对公共利益的集合、维护和分配，在处理同相对人的利益关系时，应遵循比例原则促使公共利益与私人利益的最大化实现。

（四）行政合同程序

行政主体订立行政合同需满足程序合法性要求，即行政主体在行政合同的缔结、履行、调整、终止等过程中遵循了相关的法律程序。程序正当合法不仅是审查行政合同合法性的要件之一，同时也是实现缔约双方能够进行平等协商以制约权力专横的重要保障。行政合同程序的主要内容应当包括告知、协商、听证、签订等方面。由于目前我国尚未制定统一的行政程序法，有关行政合同的程序散见于单行法及地方性行政程序立法中。例如，《湖南省行政程序规定》第94条对订立行政合同的程序做出了原则性要求，即“应当遵循竞争原则和公开原则”，以及“订立行政合同一般采用公开招标、拍卖等方式。招标、拍卖适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国政府采购法》等有关法律、法规、规章规定。”

三、行政主体的优益权

行政合同是以实现公共利益为根本目的，在履行过程中必然存在公共利益和个人利益的冲突。为了解决两者的冲突，维护公共管理的统一，行政机关必须享有能有效解决冲突的权力，即行政优益权。但为防止行政主体打着保障公益的幌子而滥用权力，致使行政合同变异为单方行政行为，需从合法性、合约性及合理性三个方面对行政优益权尤其是指挥监督权、单方变更或者解除合同权及制裁权进行审查。

1.合法性

在合法性审查方面，应着重从以下四个方面予以审查：1.行政优益权是否有相应法律依据。2.行政优益权的行使是否满足法律规定的条件。3.是否按照法定权限、程序行使优益权。4.是否给予行政相对人补偿。例如《湖南省行政程序规定》第97条规定“行政机关有权对行政合同的履行进行指导和监督，但是不得对当事人履行合同造成妨碍。”《山东省行政程序规定》第105条第2款规定“行政合同在履行过程中，出现严重损害国家利益或者公共利益的重大情形，行政机关有权变更或者解除合同；由此给对方当事人造成损失的，应当予以补偿。”

2.合约性

行政合同作为经双方意思表示一致所达成的协议，具有契约的属性。实践中部分行政合同的缔约双方对于行政主体单方解除或变更行政合同权的行使条件亦会进行约定。根据契约是当事人之间法律的理念，应对行政优益权进行合约性审查。因此，在行政主体具有法律所明确授予的优益权的前提下，缔约双方又在行政合同中就该项权利的行使做出相应细化约定，并且该约定不违反相关法律法规的强制性规定的，应属有效。在此种情况下，行政优益权不仅要依法行使，还需依约行使。

3.合理性

在行政合同的签订和履行过程中，行政主体的自由裁量权时刻都存在，以便于其能够根据实际之需，合理调配公共利益同个人利益的冲突，但自由裁量权的行使应受司法的合理性审查，以助于防止行政主体以行政合同的合法形式滥用优益权从而导致相对方利益的受损。例如审查行政主体是否基于公共利益的考量而实施行政合同，其对合同履行中的监督指挥是否合理，对相对人在履行过程中因存在违法行为进行制裁时是否罚过其当，以及在对相对人进行损失赔偿或者补偿时是否适当、合理等。这些评价关乎公共利益的实现亦关乎个人合法权益的保障，因而需要司法对此进行合理性审查。