监管即服务：知识产权市场监管新理念

一、研究背景

 

2015年12月18日，国务院正式发布了《关于新形势下加快知识产权强国建设若干问题的意见》（以下简称《意见》）。该《意见》提出了“坚持战略引领、坚持改革创新、坚持市场主导、坚持统筹兼顾”的四项基本原则，明确了“推进知识产权管理体制机制改革，实行严格的知识产权保护，促进知识产权创造运用，加强重点产业知识产权海外布局和风险防控，提升知识产权对外合作水平”等五项重要措施，提出了“完善知识产权管理体制，授权地方开展知识产权改革试验，鼓励有条件的地方开展知识产权综合管理改革试点，建立重大经济活动知识产权评议制度，推动专利许可制度改革，实现知识产权在线登记、电子申请和无纸化审批，加快建设世界一流的专利审查机构”多项具体举措，其基本目标就是在未来一个时期内把我国建设成为知识产权强国。

 

自2008年国务院发布《国家知识产权战略纲要》以来，我国全面实施知识产权战略，不仅在知识产权方面取得了令世人瞩目的成就，成为知识产权数量第一大国，并且在经济建设方面更是成为仅次于美国的第二大经济体。然而，在知识产权方面，我国当前面临的问题主要就是如何从知识产权数量大国发展成为知识产权强国，让知识产权真正成为经济发展的有力杠杆和重要助推器[1]。在此重要时间点，国务院发布《意见》，具有重要的战略意义。在《意见》中，我们可以清楚地看到建设知识产权强国有诸多路径和措施，其中包括完善知识产权市场监管体系。本文将就该问题进行专题研讨，提出自己的观点。

 

二、知识产权市场监管解读

 

知识产权市场监管是规范知识产权市场行为，维护知识产权市场秩序，切实保护知识产权市场各方当事人合法权益的制度安排，主要表现为对知识产权市场准人和知识产权市场行为的监督与管理。知识产权市场准入始于各种类型知识产权的审核登记，是市场监管的第一关。例如，我国专利法规定国务院专利行政部门负责全国专利工作，统一受理专利申请，并对专利申请进行形式审查或实质审查这类专利授权确权行为。而专利行政部门对知识产权市场经营活动进行监督管理，对制假、售假、操纵垄断与不正当竞争等行为进行检查和处罚，则为市场行为的监管。例如，我国专利法规定，各地管理专利工作的部门有权查处假冒专利行为，责令其改正并予以公告、没收违法所得，并可以视情况进行罚款。

 

我国知识产权市场监管主体包括政府机关、行业协会或者社会组织等，分别在各自的职权范围内对知识产权市场实施监管，为知识产权市场所涉当事人提供必要的服务，规范市场主体的经营行为，维护知识产权市场的公平竞争秩序。其中，政府机关在知识产权市场监管中处于主导地位[2]，主要由政府对知识产权市场经营者的相关行为进行监管，同时给予知识产权市场经营者以适当的经营自由。其他市场监管主体在其职权范围内对知识产权市场进行必要的监管。

 

党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要让市场在资源配置中起决定性作用，深化经济体制改革。知识产权市场作为中国特色社会主义市场经济的组成部分，应当遵循市场经济的一般规律，坚持在知识产权市场监管中的市场决定性作用、政府统领性作用和社会服务性作用，实现市场有力、政府有为、社会有用的综合监管理念。

 

（一）知识产权市场监管法律体系

 

知识产权法律体系是知识产权市场监管的重要依据。自20世纪80年代以来，我国沿着三条路径，即：知识产权国际条约和国际惯例、我国的基本国情以及特定时期内的具体情况和各地具体实际，已基本建立了比较完备的知识产权法律体系。当前形势下，我国知识产权市场监管的法律体系主要包括两大部分：一部分是我国制定的知识产权法律规范，包括国家立法机关制定的法律，国务院及其所属各部委发布的行政法规、行政规章，最高人民法院、最高人民检察院颁布的关于知识产权纠纷案件审理的司法解释，以及各地制定的关于知识产权创造、运用、保护与管理的地方性法规、规章、条例和办法等。另一部分是知识产权国际条约，主要包括我国参加的有关知识产权保护的国际公约，以及签署的双边或多边知识产权保护协定等。知识产权的国内法监管和国际法监管共同构成了我国知识产权市场监管的法律体系。其中，与知识产权市场监管有关的法律法规内容可以分为三个板块：确权授权规范、知识产权国内保护和知识产权国际保护的法律规范与政策、关于知识产权管理的法律规范和政策。

 

我国关于知识产权市场监管的规定主要表现为知识产权市场的行政监管、集体监管、行业监管、社会监管和自我监管等方面，但重点在于行政监管，其他四种监管明显偏弱。加快知识产权强国建设，需要理顺知识产权市场行政监管，完善集体监管，强化行业监管，创建社会监管，倡导市场主体的自我监管。其实质就是通过进一步完善知识产权市场监督管理法律规范与政策，使知识产权市场监管科学化、国际化、社会化，提高知识产权市场行为主体的自律意识，让知识产权最大限度地发挥作用，走知识产权强国之路。

 

（二）知识产权市场监管模式

 

政府主导是我国知识产权市场监管的主要特征。具体而言，这种模式主要由知识产权行政管理部门对知识产权市场行为进行监督管理，保护知识产权市场各方当事人的合法权益，维护知识产权市场公平竟争的良好秩序，推进国家知识产权战略的实施。[3]我国知识产权市场行政监管职能分属于十多个部门，各自根据职能分工履行监管职责，其利也凸显，弊也突出。[4]

 

知识产权行政部门对知识产权市场监管主要由知识产权相关法律法规予以规定授权。例如，我国现行《专利法》第3条规定了专利的管理机关为国务院专利行政部门，由其统一受理和审查专利申请，并依法对符合条件的授予专利权，即为对专利市场准入行为的管理；《专利法》第63条规定的专利管理工作部门对于假冒专利行为责令改正并予以公告，没收违法所得，以及视情况的罚款都是对专利市场行为的监管。《著作权法》第7条规定了国务院对全国著作权具有管理权；第8条规定的相关著作权行政管理机关对著作权集体管理组织的监督和管理为著作权市场监管的典型。《商标法》第2条规定了国务院工商行政管理部门对全国商标注册和相关工作的管理权；《商标法》第28条至第38条规定了商标注册相关审查事项；第61条规定了针对商标侵权行为，工商行政管理部门有权依法查处，涉嫌犯罪的，环应及时移送司法机关处理，即为典型的对商标市场违法侵权行为的监管。此外，除了对商标侵权行为进行查处外，商标法还规定了对涉嫌侵犯他人注册商标的行为进行查处时的情况，赋予县级以上工商行政管理部门询问权、调查权、查阅权、现场检查权，以及在有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品时，可以查封和扣押。

 

根据其他国家，尤其是美国、日本和韩国等国的实践经验，知识产权市场监管的有效模式应当以行政监管为指导，市场主体自我监管为主导[5]，行业监管[6]、社会监管和集体监管为补充。

 

（三）知识产权市场监管存在的问题

 

我国知识产权市场监管模式就是以政府监管为主导，行业协会、社会组织、民间团体等方面的监管为补充，而市场主体的自我监管被忽视。其结果导致出现政府部门忙不过来，而其他监管主体插不上手的局面。这样的知识产权市场监管模式，直接影响到我国知识产权市场的健康发展。总而言之，我国当前的知识产权市场监管存在着以下问题：

 

1．有关知识产权市场监管的法律规范尚不完善

 

知识产权法律规范是知识产权市场监管的重要规则。我国知识产权法律体系，经过30多年建设，已经取得了长足的进步，但是，知识产权市场监管法律体系仍然存在明显缺陷：一是我国知识产权行政监管体制、监管权限和执法程序都缺乏统一的规范，有关行政监管的法律责任与救济制度也不健全；二是对于行政管理与司法保护之间的制度衔接不配套，对于行政机关在市场监管中的法律定位模糊，性质尴尬，实践中多出现各行其道、相互脱节的现象；三是随着科技进步和网络技术的讯猛发展，高新技术引发的知识产权纠纷和违法侵权行为日益增多，但是知识产权市场监管法律规范却相对滞后，相关领域缺乏相应的法律规范调整，存在空白地带；四是由于知识产权法律规范的制定主体和制定时间的不同，法律规定分散，管辖对象重叠，知识产权市场监管的法律规范本身也存在不协调和矛盾冲突的现象。要发挥市场在知识产权市场监管中的决定作用，实质上就是通过进一步完善知识产权市场监督管理法律规范，使知识产权市场监管科学化、国际化与社会化，提高知识产权市场行为主体的自律意识。因而，要确保在知识产权市场监管中“市场有力”，就必须不断完善知识产权市场监管的法律规范，增强市场本身的主动性与积极性。

 

2．政府监管中管理机构设置过于分散

 

我国知识产权市场行政监管由多个部门分工负责，虽然具有分工较细、职责明确的优势，但是，知识产权市场行政监管机构较多、职能交叉、称谓复杂，进而导致行政效率低下，管理成本过高。例如，我国国家层面的知识产权行政部门就有10多家，地方层面基本上与之相对应。这种极为分散的知识产权市场行政监管机构设置，不利于知识产权市场行政监管资源的优化配置，已经成为我国知识产权行政监管和保护的制度性障碍。[7]例如专利、商标、版权分别由不同的行政管理机构在各自职权范围内行使《专利法》《商标法》《著作权法》所赋予的行政管理和执法职能，致使不同的知识产权行政管理部门往往各自为政，缺乏知识产权整体监管意识，再加上缺少一个权威的、统一的监管主体，难以发挥政府对知识产权市场的监管作用，不利于及时解决知识产权工作中出现的新问题。[8]虽然我国已经成立了国家知识产权局，但是知识产权局的主要职能仍然局限于专利事务，即承担规范专利市场基本秩序和专利相关事务管理的责任，只是增加了其统筹协调全国知识产权保护工作的职能，并不能视为集中管理。[9]

 

3．知识产权市场监管界限模糊

 

如前所述，知识产权市场监管有五大主体，分别是：行政主体、行业协会、集体管理组织、社会组织和市场主体。这五大主体按照各自的职能分别对知识产权市场行使相应的监管任务，彼此之间的监管界限，虽然不能强求泾渭分明，可能会存在着某种程度的交叉，或者有某些模糊地带，但是，至少应当有一条相对明晰的边界。然而，当前的知识产权市场监管，则是以行政监管为主导，其他方面的监管处于附属地位，而市场主体的自我监管基本上处于可忽略状态。其主要表现形式就是：

 

第一，知识产权行政管理部门几乎将监管范围触及到了知识产权创造、运用、保护、管理、人才培养、服务等各个方面，使得其他几个知识产权市场监管主体到了无事可做的地步。[10]根据物极必反原理，这种现象导致其他几个知识产权市场监管主体不但没有发挥对知识产权市场监管的作用，有时甚至会成为被监管对象，从事一些逆向而动的行为。例如，有企业制造虚假案件以获得驰名商标认定。从事这种与知识产权市场监管逆向而动的行为，所涉及到的主体包括企业、服务机构等。导致这种现象的主要原因就是其他市场监管主体不知道自己该做什么，不能做什么，以致做出来与其监管职能相悖的行为。

 

第二，知识产权市场行政监管过于强势，导致其他监管主体极其弱，无法形成正能量共振，[11]其结果必然导致恶性循环。知识产权行政管理部门认为，根据目前情况看，如果没有强势的行政监管，其他几个方面的知识产权市场监管主体不仅不能产生有效的监管，而且还会制造各种有悖市场公平竞争原则的行为，造成知识产权市场的混乱。于是乎，在商标法修改、专利法修改和著作权法修改过程中，相关知识产权行政部门极力主张进一步增加其监管权力，扩大其监管范围，提高其监管力度。党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出，要让市场在资源配置中起决定性作用，把市场的还给市场，社会的还给社会，政府只做自己必须做的事情。但是，在具体实践中要做到这样，却是非常困难的。例如，在2015年4月2日国务院法制办公布的《职务发明条例草案（送审稿）》就突出地体现了专利行政部门的监管功能，让职务发明所涉及到的各方当事人几乎没有多大的自主意志空间，因此遭到了比较多的批评。

 

4．知识产权社会监管功能有限

 

行业组织是联系政府和企业的桥梁和纽带，在协调企业与企业、企业与社会之间相互关系方面起着重要作用，其对本行业的监管是知识产权市场监管的重要一环。[12]但是，我国知识产权相关行业组织发展明显不足：一方面知识产权相关行业组织的覆盖面在市场监管中无法发挥行业组织应有的积极作用；另一方面行业组织的职能定位不清，法律依据不足，自律手段缺乏。民间组织对知识产权保护和市场监管也具有重要作用，我国的专利代理机构、商标代理机构以及专利转让代理机构等已经在全国范围广泛建立并明确独立经营性质。但是目前来看，我国民间组织市场监管主体作用不强，监管机制不健全。因此，需要完善相关立法，改变我国行业组织以及民间组织等社会力量监管薄弱的现状，让社会参与知识产权市场监管，充分发挥社会监管的作用，有效协调知识产权市场这只看不见的手与政府这只看得见的手之间的关系。

 

三、知识产权市场监管的功能与任务

 

知识产权市场监管，就是指各级知识产权行政管理部门以及有关社会组织机构依据相关法律规范，对知识产权市场经营主体及其从事的与知识产权有关的市场经营活动进行监督、管理、限制、约束、服务与指导等方式方法的总和。知识产权市场监管之目的，就是维护知识产权市场运行的安全稳定，保护知识产权市场经营者的合法权益，促进知识产权市场的健康发展。

 

（一）知识产权市场监管的功能

 

知识产权市场监管的首要功能就是维护知识产权市场的公平竞争秩序。维护知识产权市场公平竞争秩序，主要是指知识产权市场监管主体，根据知识产权市场需求，依法指导、约束知识产权市场主体及其经营活动，确保知识产权市场的公平竞争。

 

知识产权市场监管的第二项功能，就是供给知识产权法律规范与政策。作为市场监管主体的政府机关必须采取有效监管措施，为了确保公平和谐的知识产权竞争环境和秩序而供给知识产权法律规范与政策。事实上，知识产权法律规范与政策，是知识产权市场经营者进行市场经营活动的基本准则，同时也是知识产权市场监管主体进行市场监管的行为准则。但是，只有知识产权市场监管者，尤其政府机关，才有权供给知识产权法律规范与政策。因此，供给产权法律规范与政策就是知识产权市场监管者最重要的功能。

 

知识产权市场监管的第三功能，就是创建知识产权市场监管体制机制。为了激励知识产权创造和运用，我国知识产权行政管理机关已经采取许多积极措施，其中包括设立利技进步奖、发明专利奖、专利申请资助、驰名商标奖、著名商标奖、专利实施奖、专利收益分成奖等，不计其数。这些奖励措施，对国家、地方以及企业等方面的知识产权创造和运用起到了某种程度的效果。例如，我们国家自2010年以来，知识产权总量能够位居世界第一，成为知识产权数量大国，与这些奖励激励措施有密切关系。然而，在这些奖励措施的激励下，知识产权数量虽然能够取得快速增长，但知识产权质量却没有明显提高。例如，我国的发明专利数量已经不少了，但是，绝大多数技术领域的核心技术或者核心技术专利却掌握在其他国家手中。有学者撰写《中国人为什么不能掌握核心技术》，明确指出，自21世纪以来的十几年里，中国经济发展速度确实很快，但是，发展较快的主要是一些低技术含量的加工业和制造业，在核心技术方面还有很大差距。这样的产业结构不能形成强大的国力。要想成为一个真正的强盛的国家，必须掌握核心技术，必须在研发上走在世界的前列。[13][14][15]中国整个制造业一年的总利润比不上美国微软、可口可乐、苹果、IBM等几家公司的利润，形成这种局面的根本原因就在于中国还缺少具有国际竞争力的知识产权，包括专利、商标和版权。

 

造成今天这种局面，可能是各种因素共同作用的结果。其中包括政治因素、文化因素、教育因素、研发因素等，当然也包括知识产权市场监管因素。在此，我们必须首先承认一下三大命题：第一，中国人拥有极高的智慧，绝不比世界上任何其他国家的人逊色；第二，中国政府用于研发投入的经费相对比不少，但是最重要的投入产出比极其低；第三，中国在不久的将来一定能够成为世界强国。基于这样的前提，以知识产权为战略抓手建设富裕强盛国家是必由之路。因此，创建新的知识产权市场监管体制机制，促进知识产权创造、运用、保护和管理，就是知识产权市场监管的重要功能。

 

知识产权市场监管的第四项功能，就是提供优质的市场监管服务[16]。该市场监管服务包括：第一，提供专业信息服务。专业信息，包括专利信息、现有技术信息、技术前沿信息、技术分类信息等各种与技术相关的信息和数据，以及相应的信息和数据基本分析等；商标信息、商标注册信息、商标竞争力信息、商标知名度信息等；版权信息、版权产业信息、版权分类信息等。第二，提供必要的资金帮助。对知识产权市场经营者而言，资金是否充足直接关系到其进行知识产权创造、运用、保护和管理的经营路径选择。知识产权市场监管者，尤其是负责知识产权市场监管事务的政府机关，应当根据知识产权市场经营者的实际需要，提供必要的资金帮助。第三，提供必要的救济服务。主要包括：当走出去企业在海外遭遇知识产权纠纷时，知识产权市场监管者应最大可能提供相应的救济服务，包括资金资助、专业指导服务与政策服务；当中国企业或者自然人将其在中国完成的发明创造、商标向其他国家或者地区提出专利申请或者商标注册申请遇到麻烦时，知识产权市场监管者尽最大可能为申请人提供必要的帮助；当外国企业以知识产权大举进入中国市场，对中国相关行业或者产业可能造成毁灭性打击或者灾难性损害时，知识产权市场监管行政机关应当采取有力措施，提供必要的救济服务。[17]贯穿其中最重要的救济服务就是中国政府应当采取主动措施，与有关国家或地区就知识产权保护事项进行双边或者多边协商，为中国走出去企业创造公平的竞争环境。

 

（二）知识产权市场监管的任务

 

1．激励创新，打击盗版侵权行为

 

转变打击盗版侵权行为的方式，将开展各种集中专项打击行动的行政执法方式转向司法救济方式。政府最重要的就是精准地掌握好监管尺度，就是当位、归位，而不能错位、缺位。同时，营造良好的知识产权环境，首先必须要让三个方面的利益达到平衡：一方面的利益就是知识产权所有人的利益，第二方面的利益就是普通消费者的利益，第三方面的利益就是国家利益和社会利益。这三个方面的利益之关联点就是知识产权。

 

2．提供服务，解决知识产权主体后顾之忧

 

首先，供给知识产权法律法规和相应的政策。其次，政府应考虑组建中国国际知识产权联盟、中国反垄断委员会与中国知识产权法院三个机构专门负责处理涉及国家利益和社会利益的知识产权重大事务。第一个机构中国国际知识产权联盟的主要职责有两个：一是为中国企业走出去提供知识产权服务；二是对进入中国市场的外国企业的知识产权对我国相关行业、产业和国家利益是否已经造成危害或者可能造成危害进行调查。一旦发起调查，能够达成和解的，进行调解；不能达成和解的，向知识产权法院起诉。第二个机构中国反垄断委员会的主要职责就是对一切垄断行为，包括国家行政垄断、知识产权滥用垄断、价格垄断、联合垄断等行为，进行调查处理。不能调解处理的，向知识产权法院起诉。第三个机构知识产权法院，已经在2014年开始试点。该法院的主要职能就是审理全国各种类型的知识产权上诉案件和由前两个机构提起的一审案件。

 

3.维护公平竞争，制止滥用知识产权的垄断行为

 

公平竞争是市场经济正常运行的核心与关键。维护市场公平竞争秩序有三大要素：一是完善的竞争法律规范；二是权威的执法机构；三是有效的执法措施。我国虽然制定了反不正当竞争法和反垄断法，但是，没有设立强有力、专门的执法机构。形成这种局面的原因是多方面的，但根本原因有三个：一个是权力分散，二是层级太低，三是执法标准不统一。最好的解决办法就是将反垄断权力集中到一个高级别的专门机构—国家公平交易委员会（副国级，至少应当是正部长级），专门负责反垄断事务，包括坚决制止央企、国企、外企的垄断行为。发达国家的实践已经证明，一切市场经营主体在市场竞争活动中，只有能够享有公平交易的机会，承担违反公平交易的后果，这样的市场才是健康的市场。只有在健康的市场中，一切市场主体才可能严格自律，遵守国家法律法规，才可能促进经济发展。[18]知识产权是州种合法的垄断权，但是，市场主体拥有知识产权作为市场竞争的武器，也只能在健康的市场上才可能合法利用知识产权来谋取合法利益。在疾病缠身的市场上，知识产权也就成为了破坏公平竞争的凶器。成立国家公平交易委员会，利用其权威的执法者地位，维护市场竞争秩序，市场经济就会有序健康发展，知识产权才可能成为强国的利器。

 

四、实施市场监管的主要举措

 

（一）完善知识产权市场监管法律规范

 

自20世纪80年代以来，我国沿着三条路径（国际知识产权条约和基本规则、我国基本国情需要和某个特定时期的具体情况以及各地具体实际）已经制定出了比较全面的知识产权法律规范和政策体系。[19]

 

我国现有的知识产权法律规范和政策可以划分为五大板块：第一个板块是国家立法机关制定的法律，包括《民法通则》《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《反垄断法》、《科学技术促进法》等；第二个板块是国务院及其所属各部委办局发布的行政法规、行政规章，包括《计算机软件保护条例》《信息网络传播权保护条例》《植物新品种保护条例》,集成电路布图设计保护条例》以及《国家知识产权战略纲要》等；第三个板块是最高人民法院、最高人民检察院颁布的关于知识产权纠纷案件审理的司法解释，包括《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定入《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等；第四个板块就是各地制定的关于知识产权创造、运用、保护与管理的地方性法规、规章等；第五个板块就是我国加入的知识产权国际条约，包括《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协定》《世界知识产权组织版权条约》《世界知识产权组织表演与唱片条约》以及《北京条约》等。

 

我国五大板块的知识产权法律规范与政策，从其功能标准来看，又可以将其划分为五大部分：第一部分为确权授权规范，包括知识产权主体的确认—自然人、法人或者其他组织—中国人、外国人和无国籍人；知识产权保护对象的确认—专利权保护的对象是发明创造，包括发明、实用新型和外观设计；商标保护对象为由文字、图形、字母、符号、数字、颜色、声音等要素及其组合构成的区别其他商品或者服务来源的标记；著作权保护对象是具有独创性的文学艺术和科学作品；商业秘密的保护对象就是不为公众所知悉的保密信息等；知识产权权利的授予与确认—著作权自动取得；专利权须经申请取得；商标权须经申请取得；商业秘密自动取得等。这一部分法律规范奠定了我国知识产权法律制度的基础，是知识产权制度的核心。第二部分为激励智慧创作物（智慧财产）的创造，包括《国家知识产权战略纲要》明确将激励创造作为第一位的战略任务与战略目标，各地知识产权法规、条例和办法中的知识产权促进条例，将激励知识产权创造放在了重要位置；第三部分是知识产权保护的法律规范与政策，包括《民法通则》《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》以及最高人民法院的司法解释等，都是关于知识产权保护的法律规范，为知识产权提供了比较充分的保护；第四部分是关于知识产权管理的法律规范和政策，包括《专利法》《商标法》和《著作权法》中对相应权利的管理—行政管理、集体管理、市场管理、行业管理和社会管理等；第五部分是关于知识产权国际保护的法律规范，包括所有法律规范中关于对外国人和无国籍人知识产权保护的规定，以及中国人在其他国家或地区取得知识产权保护的有关规定等。

 

由上分析可知，我国进行的知识产权市场监管主要表现为对知识产权市场行为的行政管理，而对于知识产权市场行为的集体管理、行业管理、社会管理和自我管理等方面存在明显空缺。[20]知识产权强国的关键在于：理顺对知识产权市场行为的行政管理，填补对知识产权市场行为的集体管理，强化对知识产权市场行为的行业管理，创建对知识产权市场行为的社会管理，促进知识产权市场行为主体的自我约束和自律，实质上就是通过进一步完善知识产权市场监督管理法律规范和政策，使知识产权市场监管科学化、国际化与社会化，提高知识产权市场行为主体的自律意识，让知识产权最大限度地发挥作用，走知识产权强国之路。

 

（二）创新知识产权市场监管体制机制

 

创新知识产权市场监管体制机制，其目的在于使知识产权市场有效运行，让知识产权成为市场竞争的有力武器。

 

1．完善知识产权市场监管的五大要素

 

第一要素：主体平等，即市场主体应当具有平等的法律地位，享受权利，履行义务，承担责任。具体包括以下内容：（1）不论是本国主体，还是外国主体，应当享有平等待遇。（2）不论是国企、央企，大型企业，还是中小微企业，私营主体，应当享有平等待遇。（3）特殊市场主体，可以在某个特定时期给予某种特殊待遇，但必须以法律法规和政策形式加以明晰，向社会公示。凡是符合法律规定条件的知识产权市场主体，在办理了法律规定的手续后，都能够得到特殊待遇；凡是不符合法律规定条件的知识产权市场主体，绝对不可能得到特殊待遇。

 

以上几个方面的平等，依照《民法通则》规定的平等原则和知识产权国际条约规定的国民待遇原则和非歧视原则就可以解决。但是，为什么严重存在着不平等待遇呢？其原因来自于某些政府机构以及有关工作人员不正确的观念，重数量轻质量，重政绩轻实效。

 

第二要素：意思自治，即知识产权市场主体在遵守法律规定的前提下，自主决定其市场经营活动。政府的作用之一在于克服市场失灵，此时政府所要做的事情就是：当知识产权市场主体决定要干什么事情的情况下，为其给予法律法规规定应当提供的服务。例如，知识产权市场主体需要申请专利权，那么，政府就应当建立专利申请及其审查所需要的全部机构，并提供相应的服务。不能反过来，政府以某种利益或者惩罚来诱导或者胁迫市场主体申请专利，或者在市场主体提出专利申请后给它们设置有形或者无形的障碍，从中谋取不当利益。当今世界发达国家，包括我国政府在内，正在寻求全球合作，搭建专利审查高速公路，缩短专利申请审查时间，加快专利申请授权速度。[21]这种做法就是政府应当做的有效服务。

 

众所周知，不论专利局对专利申请采用多么严格的审查形式，专利局授予的专利权只能是推定有效，可以通过法律规定的程序被宣告无效。发生专利侵权纠纷后，作为被告方为了保护其合法权益，都可能对原告的专利权提出效力确认请求并采取相应的措施。即使被告不请求宣告专利权无效，被告也可以采用现有技术抗辩，而绕开专利权来保护其合法利益。因此，专利局对专利申请的审查不必过分严格，或者将查证专利权有效的义务移交给专利权人。这样做，不仅可以减轻专利局的审查负担，更可以缩短专利审查时间，这有利于提高政府服务质量。对待商标注册申请审查以及其他的授权确权审查，都可以采取这种思路。

 

第三要素：公平竞争，即国家为知识产权市场主体营造良好的市场竞争环境，让市场主体公平地参与竞争。不论何种类型的经营者，只要违反法律规定，实施不正当竞争或者垄断行为，都必须承担相应的法律责任。自20世纪80年代改革开放以来，知识产权市场主体已经多元化，既有国内大中小微型企业，也有国外的巨无霸企业；既有独资企业，也有合资企业；将来还有混合所有制企业。但是，从过去30多年发展过程看，不同类型的市场主体所享受的待遇存在明显差异。国有大型企业、外国巨无霸企业可以进行各种形式的垄断，采用花样百出的不正当竞争行为，几乎役有受到应有的制约。直到2015年，国家发展改革委员会才首次对外国巨无霸企业—高通公司进行反垄断调查和处罚。[22]但是，我国的国有大型企业，仍然享受着垄断福利，没有受到任何必要的制约。这种状态不仅可能导致腐败，而且可能导致市场失灵，不利于知识产权强国建设。

 

第四要素：体制机制，即知识产权行政管理部门应当树立“监管即服务”的理念，对知识产权市场进行当位监管，为知识产权市场主体提供便捷、快速、高效的服务，解决它们的后顾之比。

 

知识产权行政管理部门树立监管即服务的理念是问题的关键所在。但是，知识产权行政管理部门已经形成的习惯思维就是将市场监管简单地理解为管住市场主体，禁止它们做违法行为，查处它们的违法行为。这种做法虽无不妥，但是，知识产权行政管理部门更应当做的是为市场主体提供便捷、快速、高效的服务，帮助它们解决实际问题，使它们知道能够做什么和不能做什么。例如，我国现在已经成为知识产权数量最多的国家，驰名商标数量比其他任何一个国家的驰名商标都要多，但是，具有国际竞争力的商标几乎等于零。造成这种结果的原因主要是知识产权市场主体缺乏独立竞争和自主经营的能力，严重缺乏自主创新能力，缺乏自主创新的勇气。[23]韩国和日本经济发展起步时间与外国大体相当，但是，它们早在20世纪末就发展成为新兴发达国家，而我国仍然属于发展中国家。我国的经济总量虽然位居世界第二，但人均GDP仍然位居世界第97位。尽管日韩的高速发展有多方面因素，但是，知识产权市场的良性发展对其经济发展所具有的强大推动作用仍然占据了重要地位。日韩的知识产权监管理念就是知识产权市场主体自主自律，政府借助其拥有的市场监管权，构建必要的体制机制，为知识产权市场主体服务。

 

第五要素：严格执法，即知识产权市场监管主体严格按照知识产权市场监管法律法规执法，确保上述四要素不受来自任何方面的破坏。不仅要严格执法，还要科学执法，公正司法。知识产权行政执法是我国知识产权法律制度的一个特色，在某些方面提高了执法效率，节省了执法资源，并且行政执法并非我国独有的制度，美国、英国等国家大多确立了行政司法“双轨制”的执法方式，但行政权是受到严格限制的。我国现在行政执法权有扩张的趋势，需要限制，不仅要严格执法，也要严格明确执法的主体与行政司法执法的范围。[24]

 

2．严格依法监管，改善市场多头监管现状

 

2014年10月召开的党的十八届四中全会的主题就是“依法治国”。在习近平同志为总书记的党中央召开专题大会部署“依法治国”方略，在中国共产党90多年历史上是第一次，由此证明中国今后的国家发展必须严格依据宪法和法律，与之相伴的就是真正做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。在知识产权领域，我们并不缺乏应有的法律，对知识产权市场监管的法律法规，相对比较少，但也不是空白。然而，由于多方面原因，包括选择性执法、针对性执法、徇私枉法、突击性执法等原因，造成了有法不依、无法可依、执法不严、违法不究、无法乱为的现象普遍发生，进而导致知识产权市场呈现混乱局面。

 

政府要有所为有所不为。对于该政府所为的，应当严格依法办事，而不是选择性执法、针对性执法、突击性执法或者徇私枉法。另一方面，就是要严格依法办事。正如李克强总理所言，法律没有授权的事，政府不要插手；法律没有禁止的事，政府不要干预。在许多情况下，只要政府想管某事，法律没有授权，也有人敢管；知识产权市场主体所为的行为并没有法律禁止，只要政府有人想管，也会插手去管，其背后就是利益驱动。该管的事，无利可图就不管；不该管的事，有利可图想方设法也要管。另外，由于我国知识产权行政管理部门呈现九龙治水乱象，时常出现相互打架的现象。例如，如今我国专利权归知识产权局管，商标权归工商部门管，版权由版权局管，知识产权行政管理交叉分散，我国这种“分而治之”的管理体系，严重影响了知识产权工作的整体水平，一旦发生侵权行为，往往要由两个部门执法[25]。

 

要改变这种现象，必须整合资源，大力推进知识产权行政管理体制改革。

 

路径为构建相对集中的知识产权行政管理机关[26]：一是组建统一文化部，将文化、新闻、出版、广播电视、版权等文化产权类权利集中管理，集成知识产权管理职能，整合行政资源，二是组建科学技术部，将科学技术、专利、商标等工业产权类权利集中管理。通过这两个集中行政管理机关的建立，从根本上改变当前职能分散、多头管理、权责交叉的现状，更好地与经济、贸易、科技等工作融合衔接。据统计，全球有70％的国家实行“相对分散、局部集中”的管理模式，对专利、商标等工业产权进行统一管理；有24.5％的国家对专利、商标、版权实行“三合一”统一管理；只有5.5％的国家采取分散管理模式。例如，美国专利商标局隶属于联邦商务部，主要负责美国国内执行商标和专利有关的各项法律，包括受理专利和商标的申请、对专利与商标申请进行审核、授权以及文献管理，同时也承担其他经国会或有关单位授权其管理的事项。同样，日本特许厅负责各行业专利和商标的登记、审查和批准；专利纠纷的审理和裁决；工业所有权调查、统计、指导、裁定以及不正当竞争的防止；发布专利公报等。特许厅隶属于通商产业省，内设总务部、审查部、审判部等七个部级机构。这种相对集中的行政管理模式简化了权利申请程序，也明确了行政执法主体，避免行政管理执法冲突，提高行政管理效率。

 

3．明确市场监管中知识产权行政机构的职权范围

 

政府有为，应该在一定范围内科学有为，从宏观战略的角度对行政管理机关进行统筹规划，以达到最优结构[27]。其路径为：保持现有知识产权行政管理机关格局不变，对其监管范围和监管职能进行适当调整，由新建知识产权监管专门机构管理。

 

我国暂时还没有建立起专门的知识产权监管机构，当出现多部门共同管理时，会造成权限尺度不一，例如国家发展改革委员会、财政部、科技部、国家工商总局、国家版权局、国家知识产权局六部委都是知识产权交易市场的监管主体，这些监管主体本身之间如何分工也会产生问题。国外很多国家已经设置了独立的知识产权监管机构。例如新加坡不仅设立了传媒发展管理局，而且制订了统一的法规—《互联网运行法则》，对互联网信息运营进行监管，对打击互联网盗版起到了很大作用；[28]韩国国内则设置唯一独立的管理机构—信息道德委员会ICEC。[29]像这些国家一样设立统一或是唯一的管理机构将减轻甚至杜绝多部门共同管理造成尺度不一，监管失当，相互掣肘的问题，对职责的进一步明确和促使责任到位起到了有力的推动作用。

 

关于知识产权市场监管，政府必须明确规定可作为的和不可作为的行为。对于可作为的或者该作为的事情，知识产权行政管理部门在作为时应遵循以国家利益为总原则，以社会利益为基本原则，以知识产权效用最大化为核心原则，坚持公平、公正、公开的办事原则，本着方便、简便和服务为宗旨，开展监管。对不该做的事情，完全由知识产权所有人、利害关系人或者社会公众协商解决。如果不能协商或者通过协商不能达成和解协议的，采取司法途径解决，政府不必参与其中。假如政府干预过多，反而会抑制知识产权主体地位的发挥、影响纠纷解决的自主性。例如，现在各地的知识产权行政管理机关，对知识产权纠纷的调解与处理，就不是政府应该做的事情。对知识产权纠纷至少有四种途径解决：一是协商解决；二是请求社会组织解决；三是申请仲裁机关解决；四是向司法机关提起诉讼。如果发生滥用知识产权的垄断行为，可以由国家反垄断委员会调查起诉。因此，除了国家层面的知识产权行政机关，各地的知识产权行政机关可以与有关机关合并。至于在特殊情况下应该做的事，只是在某个特定时间点做完就行了，并不需要设立常设机构来做。

 

知识产权行政管理部门不仅需要办理专利申请、商标注册申请等审查等事务，还包括以下事务：（1）知识产权涉外事务的监管，除了政府之外，任何其他组织和个人都无能为力；（2）知识产权国际保护，除了政府之外，任何其他组织和个人无能为力；（3）对滥用知识产权垄断行为的监管，除了政府之外，任何其他组织和个人都无能为力；（4）对危害本国产业和行业的外来知识产权的监管与指控，政府也具有任何其他组织和个人难以企及的优势和地位；（5）创造并维护知识产权市场化环境，政府也具有得天独厚的能力；（6）知识产权法律规范与政策的供给，政府具有不可替代的地位。这些特殊领域必须发挥政府的行政监管职能，而知识产权其他事务，应尽可能地交还给知识产权所有人和社会组织去做，发挥社会的作用。

 

总而言之，不论如何选择改革路径，必须严格坚守政府有所为有所不为的基本理念[30]，正确处理“放手”与“监管”两者之间的关系，严格依法办事。

 

（三）创建知识产权市场监管服务机构

 

就知识产权市场监管而言，知识产权市场是看不见的手，政府监管是看得见的手，而社会则是让这两只手能够协调运行的枢纽。当今世界发达国家的发展历史证明，只有政府这只看得见的手，没有知识产权市场这只看不见的手，知识产权对国家发展的作用可能是负效用高于正效用，例如美国20世纪80年代以前坚持政府干预为主的凯恩斯主义，从而政府对知识产权市场干预过多，导致其知识产权数量多但难以转化应用，效用差。反过来，如果只有知识产权市场这只看不见的手，没有政府对知识产权市场的适度监管，知识产权对国家的发展也不可能起到非常充分的作用（当然，至今为止尚未出现这种情形）。[31]只有让知识产权市场这只看不见的手与政府监管这只看得见的手共同协调作用，知识产权对国家发展的作用才可能得以有效发挥，例如，美国20世纪80年代以来的实践就是如此，调整知识产权政策并对知识产权的相关制度进行了大胆创新。然而，只有知识产权市场这只看不见的手与政府监管这只看得见的手来进行知识产权保护，开展知识产权市场监管，极有可能出现彼此干扰的矛盾。

 

因此，让社会参与知识产权市场监管，充分发挥社会的调节功能，就能够有效协调知识产权市场这只看不见的手与政府这只看得见的手之间的关系。美国、日本、法国、德国和韩国的做法就是范例。要确保社会发挥对知识产权市场监管的作用，就必须建立相应的组织机构和服务机构。这样的组织机构大体可以分为四种类型：

 

1．行业组织

 

行业组织是联系政府和企业的桥梁和纽带，在协调企业与企业、企业与社会之间相互关系方面也起着重要作用。[32]与政府相比，行业组织更能了解其行业会员的实际情况和知识产权需求，也最了解本行业的知识产权状况，最能代表本行业的利益，及时给予帮助和服务，因此行业组织对本行业的监管是知识产权市场监管的重要一环。2006年发布的《中国保护知识产权行动计划》明确提出：“建立健全市场中介机构和行业组织。加强调查研究，提出鼓励和扶持中介机构建立和发展的政策措施。积极支持、鼓励行业协会和社会中介组织开展工作，充分发挥他们在服务社会、服务产业的重要作用，逐步形成政府监督管理、社团自我维权、企业依法经营的良性互动关系。”这表明我国政府已经意识到了行业组织的重要性。

 

世界各国在发展科技、经济和强化知识产权制度过程中，都把充分发挥行业组织的作用作为一个战略考虑。美国从20世纪80年代开始，着手实行知识产权发展战略，对知识产权制度进行改革，其中就着重加强了行业协会在知识产权立法咨询和保护中的作用。日本在2002年提出了“知识产权立国”的口号，企业重视利用专利，政府修改法律提供环境，行业协会提供专业服务，这被认为是日本产业结构根本转换和发展转变的方式性革命。[33]

 

行业组织对知识产权市场监管和知识产权保护的作用，远超过知识产权市场自身的作用与政府的监管作用。例如，美国唱片业协会，对唱片相关市场的监管就非常有用。该协会对相关市场（不仅是国内市场，而且包括国外市场）进行适时调查研究，及时向政府和知识产权主体通报信息，提供数据，提出建议，尤其是针对具体问题提出非常有用的解决方案，使很多问题得以快速解决。而这些信息、数据和建议，政府无力去做，知识产权主体无法去做，但是，行业协会可以做。再例如，韩国的专利代理人协会，其主要致力于对各国知识产权制度进行调查研究，就知识产权法律和程序的立法及解释等事宜向相关部门提出建议；出版知识产权制度及业务相关图书及刊物；对会员间业务纠纷调解处理；促进知识产权国际交流，进行知识产权相关培训及实习，这些职能w良好地弥补了政府职能的不足。韩国贸易协会成立的“出口商品仿制品综合应对中心”，也很值得我们学习和借鉴。该中心的主要业务包括：提供法律相关咨询；面对中小企业举办关于预防知识产权被侵权及侵权后应对措施的培训与宣传活动；在侵权高发国家雇佣打击侵权的专业中介打击当地的知识产权侵权行为，调查民间企业在海外维权的成功案例，并积极宣传其经验[34]，这些对于企业在“走出去”过程中应对海外侵权和海外侵权诉讼非常有帮助。

 

我国并不是没有行业组织，只是存在明显缺憾，行业组织的作用无法得到充分的发挥。一是行业组织的覆盖面不充分，行业协会人会率低，代表性差，导致行业组织作为行业代言人的地位受到质疑，[35]难以发挥其监管职能。二是职能定位不清。我国大部分行业组织主要是由政府部门转型而来或者由政府组建，具有浓重的行政色彩。更为重要的是行业协会在法律定位上不明确，导致其在自律管理中陷于尴尬处境。我国现在的行业组织采取双重管理模式，即由作为登记管理部门的民政部门和作为业务主管部门的专业管理部门共同管理，赋予了业务主管部门几乎是无限的权力和责任，[36]以致行业组织成为政府的附属机构，既不能反映行业利益，也不能为行业提供应有的服务，更不能在政府和企业之间发挥桥梁和纽带作用。三是法律依据不足，自律手段缺乏。我国目前尚无关于行业协会的专门法规，行业协会的设立都是依据国务院颁发的《社会团体登记管理条例》，现行法规对行业协会的法律地位、作用、职能缺乏明确界定。同时，由于行业自律都是靠制定行规和公约，故缺乏监督和处罚手段。这些都极大地制约了行业协会监管作用的发挥。

 

要改变我国行业组织的现状，使之能够充分发挥作用，就要从以下几个方面着手：（1）完善立法。目前行业组织遇到的最大问题，就是无法可依，无章可循。目前行业组织仅凭《社会团体登记管理条例》运作，法律地位不明确，合法性难以保证，这一方面使得行业组织公信力降低，另一方面也导致了行业组织职能不清、作用不明，已经成为影响行业组织健康发展、实施自律监管的重要制约因素。因此要完善市场监管体系构建，一定要对行业组织的法律地位、职能定位等问题以法律或者政策的形式做出明确规定，修改现行的社团管理条例或制定《行业协会法》，使行业组织步人规范发展轨道。（2）政府转变职能，逐步放权。市场经济快速发展，决定了行业协会要在市场经济中发挥应有的作用。[37]西方发达国家对国内市场的控制和保护，一般采用“政府放开，市场管住”的策略，这并非否认政府对市场的监管作用，而是需要政府做好职能的转化工作。行业组织作为承接职能转换的一个重要载体，是政府退出机制的着陆点。政府职能的转变体现在两个方面，一个是把本应属于行业组织的社会职能，如行业标准的制定、行业资质的考核等，放权给行业协会，二是把行业知识产权文化建设事务，尽可能地交给行业协会。通过政府职能的转变，帮助行业协会确立其权威地位，使其真正做到公正独立、规范运作，实现行业协会与政府完全脱钩，充分发挥其自律监管功能。（3）加强行业组织自身建设。除去外部法制环境和相关机制的因素，行业组织能否真正发挥监管作用，还需要行业组织加强自身建设。首先要从观念上进行转变，摆脱依赖政府的心理，针对我国经济的新情况新形势，增强改革和创新意识。其次要加强对行业的服务，服务是行业组织的主要职能，也是行业组织能否获得行业认可的关键。行业组织必须不断扩大其在行业中的覆盖面，增强组织的代表性；通过掌握全面完善的信息，加强与企业、政府以及社会各方面的联系，来提高行业组织的协调能力，更好地为企业服务。再者，还要进行人员队伍专职化，提高行业组织的专业水平，对现有人员进行专业培训，吸纳专业人才，以满足行业协会发展和应有职能的需要。

 

2．民间组织

 

知识产权民间组织对知识产权监管具有重要作用。例如，专利代理机构、商标代理机构、高等院校的知识产权研究机构、专利转让代理机构以知识产权联合会，[38]都能在某个方面对知识产权市场进行适度监管。例如，专利代理机构依照《专利代理条例》与《专利代理管理办法》规定，全面实行独自经营，服务于专利申请，发挥推动创新成果转化为自主知识产权的积极作用。深圳市知识产权联合会作为全国首个大型知识产权社团组织，构建作品著作权登记、知识产权纠纷调解、知识产权托管三大市场服务平台。可见，民间组织所具有的市场监管主体作用没有得到充分发挥，主要原因在于监管机制存在缺陷。

 

国外专利代理机构的设置和运作更注重人本化管理和服务代理人，专门对新技术进行确认并把潜在的买卖双方召集在一起，促进技术转移。国外科研机构和高校普遍采取知识产权集中管理模式，知识产权管理与技术转移一体，且具有投资功能。美国政府对于高校的管理是一种间接式管理，这种间接管理是通过由社会各界人士与大学组成的中介组织来管理，它充当了政府与大学之间联系的桥梁，以平衡国家、社会与个人之间的利益。在日本，由于政府对高校管理干预过多，导致20世纪的日本国立大学出现生存危机。20世纪后期，日本国立大学进行法人化改革，使国立大学从政府的控制之下解脱出来，成为独立法人，由此获得了充分的办学自由，以促进大学的活性化发展。

 

我国的民间组织想要发挥其对知识产权市场的监管作用，需要正确处理好与知识产权行政管理部门的关系。[39]一是加强政府引导。政府依据法律法规，从根源引导机构自身机制健全，规范民间组织运营方式，加大投入帮助强化国民的专利保护意识在社会的普及，推动专利、商标代理等制度的发展，促进高等院校知识产权研究机构发挥作用，从而优化民间组织监管的市场环境；二是巩固民间组织独立市场地位。如今“分散化公共治理”理念席卷全球，即在政府的核心公共服务部门之外设立大量的具有一定独立性的公共组织，独立市场监管机构的运行实质是政府职能分权的重要标志，是“分散化公共治理”理念的实践尝试。之前我国政府主导的监管便是“集中治理”的主要体现，那样不仅容易导致政府集权，滋生腐败，而且不能让市场资源得到更好利用。巩固民间组织的独立市场地位，才能充分发挥其市场监管作用。

 

3．半官方机构

 

半官方机构就是指一些由政府创立的机构、委员会、法团或组织，其编制虽与政府相似，但并不属于政府的一部份。半官方机构的资金一般来源于国家预算，但不占用政府编制，既可以保证机构简洁专业化，又可以促进成员积极创新。我国目前设立的著作权集体管理组织如中国音乐著作权协会、中国摄影著作权协会、中国电影著作权协会、中国文字著作权协会等都属于半官方机构，对著作权保护和监管具有很好的作用。[40]

 

但我国的著作权集体管理组织行政色彩较浓，在集体管理组织的相关立法中有大量的行政干预，对其组织形式、数量、运行方式甚至设立分支机构都进行了严格的规定。著作权集体管理组织作为市场主体并没有完全自主参与到市场之中，官方性质较重，阻碍了其在市场中发挥监管作用。

 

纵观国外半官方机构，大多具有较强的自主性，在较宽松的环境下拥有独立权限，发挥作用。[41]例如，美国国际贸易委员会简称ITC，是一个独立的、非党派性质的准司法联邦机构，其前身为1916年创建的美国关税委员会。国际贸易委员会的职责范围包括：判定美国内行业是否因外国产品的倾销或补贴而受到损害；判定进口对美国国内行业部门的影响；对某些不公平贸易措施，如对专利、商标或版权的侵权行为，采取应对措施；对贸易和关税问题进行研究；就贸易与关税问题向总统、国会和其它政府机构提供技术性信息和建议。2003年10月1日组建成立的日本贸易振兴机构，为独立法人，其职能包括支援日本企业在中国开展投资或贸易活动，向他们提供中国政策法规的相关信息，协助解决企业所面临的法律、劳务、税务和知识产权保护等问题，在开拓市场、采购零部件和原材料、与中国企业开展合作、使用人才等方面提供帮助。在该机构内部专门设立知识产权部，对进人中国的日本企业的商标、专利等知识产权保护活动进行支援，同时对中国日本商会知识产权问题小组等日资企业的需求进行总结。

 

综上所诉，我国的半官方机构已经基本建立，但想要充分发挥其市场监管作用仍需要做到以下两点：一是适度做到“去官方化”。我国很多半官方机构的设置、运行实际上仍然由政府进行控制，在市场监管时会受到诸多限制。只有保证政府宏观指导的基础上清除微观控制与限制，让其真正发挥市场主体作用。二是适当“趋市场化”。趋市场化有助于实现半官方机构的设立宗旨。从数量上看，我国的半官方机构不算少，著作权集体管理组织便有四个，从权利人与集体管理组织之间的授权合同来看，集体管理组织实质上通过合同取得了依照自身意志管理作品的权利，同时要求其以善良管理人的注意及勤勉等义务，采取满足权利人利益最大化的许可使用方式，而这一切均必须在市场化运作的框架下方能实现。在这些著作权集体管理组织中，市场化最成功的是音著协。音著协在自身运作过程中引人市场化的商业运营机制，即先由作为权利人的部分唱片公司自筹资金投入，用于维权、曲库建设、宣传、许可、市场稽核等，然后再收取版税逐步回笼成本。[42]这样不仅获得市场收益，还能巩固市场主体地位，进一步进行市场监管。

 

4．其他社会服务机构

 

我国的12312知识产权举报投诉中心、知识产权维权援助中心、知识产权融投资服务中心等属于为知识产权保护与监管提供服务的机构。知识产权举报投诉服务中心分布于31个省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团、5个计划单列市以及经济较为发达、知识产权拥有量较多、外商投资企业比较集中的温州、汕头、义乌等13个重点地区。其主要职责是为权利人和社会公众提供保护知识产权方面的咨询服务；指导权利人依法向有关知识产权处理机关进行投诉；接收社会公众对侵犯知识产权案件线索的举报；将权利人和社会公众的有关举报和投诉送达相关行政执法机关或公安机关；向有关执法机关了解重要案件办理情况。[43]知识产权维权援助中心是由国家知识产权局批准设立，受各省知识产权局管理，为社会公众、企事业单位等提供知识产权维权援助的公益机构。现在，经国家知识产权局批复成立的知识产权维权援助中心已达76家，分布遍及全国29个省、直辖市、自治区。[44]

 

由上可知，我国知识产权社会服务机构初具规模，在知识产权市场监管方面有着天然的优势。与知识产权行政管理部门相比，它们更加贴近社会现实，了解市场主体的迫切需要，可以针对性地采用灵活对策进行监督和服务。因此，社会服务机构要发展壮大，形成完整的社会服务体系，应借鉴日本和韩国的做法，为市场主体提供公共服务外包。

 

在日本和韩国，很多政府公共服务类工作都是政府和社会服务机构合作完成的，具体合作形式就是公共服务外包。[45]例如，韩国知识产权局将企业援助、知识产权宣传普及、各类发明创新激励活动、专利信息传播等都委托给韩国贸易振兴会。韩国知识产权局仅提出服务要求，解决工作资金，实施监督和考评。日本经济产业省利用贸易振兴会的海外网络，向其委托知识产权侵权仿冒案调查职能。对于大学的知识产权管理服务、区域专利信息服务、专利地图服务等工作，也大都是委托社会服务机构完成的。[46]我国目前实践中也有了类似的做法，比如商务部组建的企业知识产权海外援助中心，就委托了中国国际电子商务中心在其指导下承担维权援助中心的日常工作。[47]日韩采取这一做法固然有其历史原因，但对于我国加强知识产权保护、提高市场监管水平、转变政府职能来说，是一个可能的方向，应加以借鉴。

 

【注释】：

[1]参见张先恩主编：《科技创新与强国之路》，化学工业出版社2010年版，第239页。

[2]参见朱雪宁著：《国内信息资源市场政府监管研究》，世界图书出版公司2011年版，第24页。

[3]参见吴国平：《中国知识产权战路中的政府角色》，载《知识产权》2006年第6期。

[4]参见吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，载《中国法学》2009年第1期。

[5]参见杨雄文、肖尤丹：《知识产权法市场本体论—兼论知识产权制度价值的实现》，载《法学家》2011年第5期。

[6]参见柳劲松：《行业组织市场监管职能研究》，华中师范大学出版社2009年版，第23页。

[7]参见孟鸿志主编：《知识产权行政保护新态势研究》，知识产权出版社2011年版，第52页。

[8]参见肖尤丹：《面向国际知识产权战略实施的知识产权管理及其促进政策》，载《中国科学院院刊》2013年第4期。

[9]参见吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，载《中国法学》2009年第1期。

[10]参见刘玉安：《制度与问题知识产权的政府管理》，上海三联书店2009年版，第134-143页。

[11]参见刘玉安：《制度与问题知识产权的政府管理》，上海三联书店2009年版，第125-132页。

[12]知识产权市场是文化是市场，文化的自主性排斥国家的过度干预。在知识产权市场监管中，行业组织自我监督是市场监管的重要内容。参见喻文光：《文化市场监管模式研究—以德国为考察中心》，载《环球法律评论》2013年第3期。

[13]参见《中国人为什么不能掌握核心技术》，资料来源于：http://It.cjdby.net/thread-1139130-1-1.html，访问时间：2014年9月4日。

[14]参见国家知识产权局专利局实用新型审查部编著：《中国专利典型案例启示录（实用新型篇）》（第二版），知识产权出版社2014年版，第313页。

[15]参见程振彪：《大质量观：中国汽车应有的质量理念》，机械工业出版社2014年版，第20,81页。

[16]参见高世楫、陈伟、张安：《我国公共服务改革和发展中的政府监管问题》，载马洪、王梦奎主编：《中国发展研究国务院发展研究中心研究报告选2006年版》，中国发展出版社2006年版，第88页。

[17]参见全国彤：《中国企业海外亮剑—入世后中国企业应对重大涉外知识产权纠纷案例汇编及评论》，北京教育出版社2007年版，第227-228页。

[18]参见龙柯宇：《槛用知识产权市场支配地位的反垄断规制》，西南财经大学2012年度博士学位论文。

[19]参见吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，载《中国法学》2009年第1期。

[20]参见刘玉安：《制度与问题：知识产权的政府管理》，上海三联书店2009年版，第156页。

[21]参见周胜生：《论知识产权强国视角下的中国专利数量》，载《知识产权》2014年第11期。

[22]参见《发改委谈处罚高通：消费者会受益手机降价需时间》，载中国新闻网：http：//www.chinanews.comlit（2015/02-10/7050982.sbtml,访间时间：2014年10月9日。

[23]参见杨玉梅：《企业商标战略与核心竞争力的提升》，载《中共云南省委党校学报》2007年第1期。

[24]参见李永明、郑淑云、洪俊杰：《论知识产权行政执法的限制—以知识产权最新修法为背景》，载《浙江大学学报》2013年第5期。

[25]参见陈明媛：《论市场经济环境下知识产权行政管理部门的职能转变》，载《知识产权》2015年第1期。

[26]参见易继明：《构建集中统一的知识产权行政管理体制》，载《清华法学》2015年第6期。

[27]参见陈明媛：《论市场经济环境下知识产权行政管理部门的职能转变》，载《知识产权》2015年第1期。

[28]参见《新加坡成立传媒发展管理局》，载《出版经济》2002年第8期。

[29]参见陈晓云：《韩国网络治理现状及启示》，载《新闻与传播研究》2010年第6期。

[30]参见戴斌、吴雪峰：《论知识产权市场中的政府角色》，载《华东经济管理》2010年第5期。

[31]参见王肃：《知识产权激励机制：法律、市场与政府》，载《武汉职业技术学院学报》2011年第3期。

[32]参见柳劲松：《行业组织市场监管职能研究》，华中师范大学出版社2009年版，第63页。

[33]邓忠华：《行业协会在知识产权保护中的作用》，载《中华商标》2007年第4期。

[34]参见《韩国知识产权环境研究》，载中国专利保护协会官网：http：//www.ppac.org.cnluploadfde/2013/0225/韩国.pdf,访问日期：2014年11月10日。

[35]参见靳晶晶：《我国行业协会的问题及对策—以物业管理行业协会为例》，内蒙古大学2012年度硕士学位论文。

[36]康晓光：《行业协会何去何从？》，载《中国改革》2001年第4期。

[37]文成县工商局张旭飞：《浅谈行业协会的自律与市场监管体系构建》，载温州市工商行政管理局：http：//www.wenzhou3l5.gov.cn/view_info.php?info_id=18827。访问时间：2014年11月10日。

[38]参见《深圳市知识产权联合会成立》，载深圳特区报：http:/sztgb.sznews.com/html/2014-04/18fcontent_2845506.htm。访间时间：2014年11月10日。

[39]参见中国（海南）改革发展研究院编：《聚焦中国公共服务体制》，中国经济出版社2006年，第281页。

[40]参见范亚敏：《半官方社团的发展与规范—以上海音乐家协会为例》，上海交通大学2012年度硕士学位论文。

[41]日本政府鼓励企业进行海外矿产资源开发时就充分发挥了半官方机构的作用。参见杨琳：《“半官方机构”发挥关键作用》，载《中国矿业报》，2012年2月9日B04版。

[42]参见王华：《我国著作权集体管理制度的困境与出路—以利益平衡为视角》，武汉大学2013年度博士学位论文。

[43]参见司思，孙斌：《50个知识产权举报投诉服务中心最新设立》，载《中国经贸》2007年第1期。

[44]参见《全国知识产权维权援助工作取得新突破》，载国家知识产权局网：http：//www.sips.gov.cnfmtjj12015/201508/t20150812 1158953.html。访问日期：2016年4月9日。

[45]参见刘玉安：《制度与问题：知识产权的政府管理》，上海三联书店2009年版，第120, 122页。

[46]参见《jetro日本贸易振兴会》，载JETRO官网：https://www.jetro.go.jp/。访问日期：2014年11月15日。

[47]参见胡平：《企业知识产权海外维权援助制度研究》，湖南师范大学2012年度硕士学位论文。