论演绎权的保护范围

演绎权并不是我国版权法上的法定术语，它是指利用已有作品创作出具有独创性作品的权利，包括摄制权、改编权、翻译权和汇编权等四项权利。但是，由于“改变作品”、“独创性”都是较为弹性的术语，这使得界定其保护范围存在种种困境。在我国，围绕如何界定演绎权的保护范围这一问题，不同法院在类似案件中却做出了不同的裁判。“同案不同判”的情形主要体现在以下两个方面：首先，不同法院在类似案件中对如何区分演绎权与复制权这一问题，存在不同认识；其次，不同法院对于类似情形是构成演绎权的侵犯还是属于合理使用（借鉴），也存在不同认识。

究竟是复制还是演绎？是演绎还是借鉴？演绎权在法律适用所面临的上述困境，既未有法律上的权威回答，也尚未得到理论上的深切关照；这不得不使人们去追究问题产生的原因，并探寻问题的解决方案。

对于司法中界定演绎权保护范围的种种困惑，实有必要从制度产生的源头来探寻事物的真谛。在版权法的早期阶段，复制仅指完整或近乎完整的、文字性复制已出版作品。在18世纪至19世纪的版权法中，仅有再版图书或上演戏剧被视为是侵犯版权的行为。这一做法不仅属于大陆法，也是普通法国家的基本观点。对作品的派生性利用体现了演绎者的独创性，这是译作等演绎作品受到法律保护的主要原因。

尽管对作品的演绎性使用是一种创作性行为，但对于被翻译、改编的原作而言，它们又毫无疑问地属于寄生其上的行为。扩张版权的努力开始出现，最初的推动因素来自于产业发展的需要，特别是图书的跨国贸易。图书贸易不仅促进了翻译权的法定化，也同样使得图书和戏剧作品的改编权得以法律上的保护，从而使得版权的范围能够有效控制到版权人意图进入的市场。版权逐渐抵达新媒体带来的新市场，如文学作品被改编成剧本或被摄制成电影。并且，伴随着版权控制范围的扩张，演绎权的保护也逐渐在理论上得到支持。

然而，当立法者在版权法上规定越来越多的演绎权时，法院也通过复制权的法律解释实现了版权的扩张。起初，复制权仅限于对整个作品的复制，以至于小说的缩编版都不构成侵权；今天，侵犯作品复制权所指涉的数量并不重要。复制权不仅涵盖了作品的片段，也同样逐步扩展到作品的构成要素方面。例如作品中的人物形象。事实上，当构成作品的人物、情节能够独立地获得版权保护时，演绎权和复制权之间的界线就越来越模糊。法院还使用相同的裁判方法来认定侵犯演绎权和复制权的行为。

当越来越宽泛的作品派生市场为已有作品权利人所控制时，演绎权不仅在权利内部与复制权之间难舍难分，而且在权利保护与创作自由之间的界限方面也同样难以确定。演绎行为是对已有作品进行具有“独创性”改变。一方面，演绎作品必须是对已有作品的“改变”。而且，这种改变还必须具有独创性，否则，它就不属于演绎之行为，而仅为复制。另一方面，演绎作品还必须是对“已有作品”的改变。演绎行为所要求的独创性改变，使得演绎权所能控制的使用行为具有不确定性。

演绎权保护中的种种困境，来源于版权扩张的不同路径所导致的权利重叠与保护目标定位模糊。为在司法实践中正确适用演绎权，它首先需要厘清的是它与狭义上复制权之间的关系。

美国著名学者戈斯坦教授认为，区分演绎权与复制权是非常困难的。事实上，也有部分国家的立法并未将演绎权规定为一项独立的权利，如法国。尽管如此，它并不意味着演绎权不具有独立地位。因为这种将复制权做过分扩张的解释，容易混淆版权内部各权项之间的界限。虽然法国立法并未区分复制与演绎，但其“法院和学者们数十年来一直在不断努力地界定演绎作品，并试图提出一些区分（演绎权与复制权）的实用方法。”从国际条约来看，《伯尔尼公约》也区分复制与演绎。

从制度体系来看，演绎权的独立是演绎作品受保护这一逻辑发展的必然结果。对作品的演绎性使用体现了演绎者的独创性，当演绎作品逐步取得法律认可之后，改编权就逐渐地从复制权的概念中脱离出来。1948年《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本开始将演绎作品从复制品中分离出来，并逐步发展出一般化的改编权，以协调原作与演绎作品的利益分配。这同样体现在国内立法上，美国法上规定的演绎权即是明证。尽管其1963年的版权法修订草案在复制权中规定了翻译、改编等权利；然而，起草者认为，“演绎作品”这一术语目的在于解决其可受版权保护及其条件的问题，但不可避免地导致法律将演绎权从复制权中独立出来。

既然演绎权的独立是演绎作品受法律保护的逻辑结果，版权理论就有必要提供区分演绎权和复制权的法律标准与具体方法。我国《著作权法》并未提供清晰的规定。界定演绎权保护范围的方法要满足两项条件：第一，它必须与复制行为区分开来。第二，它必须与独立创作（或合理使用）行为区分开来。那么，该如何划定演绎权的边界呢？

从版权保护的范围来看，版权法的基本原理是，它只保护作品中受保护的独创性表达，而不保护其思想、事实、功能等。这不仅是复制权保护的前提，也同样是演绎权保护的基本前提。作品由一系列元素组成。首先，最直观的作品构成元素是作品的最终呈现形式，如文字作品的语言、美术作品的画面、音乐作品的曲谱。其次是构成作品最终形态的主要框架性内容，即作品中受保护的独创性构成元素，如小说、戏剧、电影等作品的情节、主要人物及其关系。第三，作品所反映的基本观点以及主题、科学原理、历史事实等；以及作品创作的基本方法，如小说的叙述手段（顺序、倒叙、插叙等）。这是版权法所不保护的思想（idea）。因此，受版权法保护的独创性表达具有层次性，既包括作品的最终呈现形式，也包括作品中受保护的独创性构成元素。

依此，界定演绎权保护范围的正确方法分为三步。首先，判断被控侵权的作品与原作之间是否具有实质性相似，这既是被控侵权的作品是否成立侵权的前提，也是区分演绎（广义上的复制）还是借鉴的分水线。其次，被控侵权的对象是具有独创性的新作品。被控侵权的对象是具有独创性的作品，这是侵犯演绎权的前提。第三，被告非法占用了原作的独创性构成元素，而非原作的最终呈现形式。

界定演绎权保护范围的三步法是否妥当，须从其具体适用中来予以评估该方法能否区分复制与演绎、演绎与借鉴。

首先，它划定了复制与演绎的界限。从上述三步法来看，将动画形象制作成游戏主角，尽管电子游戏是具有独创性的作品，但使用的对象仍然是动画形象这一作品的最终呈现形式，也应该构成复制权的侵害。有些后现代艺术作品利用已有作品而进行创作，但如果使用的是原作的最终呈现形式，则不受演绎权的控制。使用原作的最终呈现形式属于复制权的范围，这也有助于解决我国理论上关于临摹法律地位的争议。临摹，无论是精确的再现，还是有所改变的呈现，它均未脱离原作的具体表达，因而属于复制的一种方式。

作品的续写，在很多情况下将侵犯作品的演绎权，而不是复制权。其原因在于，续写的作品讲述不同的故事情节，但通常延续原作品的人物形象，包括人物名字、性格、特别的动作与语言等识别性特征，以及合理预期的可能变化。不同于作品续写，原作的辅助作品虽然利用了原作的内容，但并未实质性的占用其独创性构成元素，因而不属于演绎权的范围。例如，为作品编制索引、撰写导语、提供使用手册等。为教材提供测试材料或参考答案，也并非演绎作品。

其次，它区分了演绎与借鉴。在运用实质性相似测试来判断是否侵犯演绎权时，人们极易将演绎作品的成立标准与演绎权的侵权标准相混淆。其重要的体现是，人们将证明演绎作品的独创性改变，用以反证它与原作不构成实质性相似。大多数案件可以清楚地判断出两部作品之间的相似性，发生演绎还是借鉴争议的案件，通常属于疑难案件。演绎权所控制的、利用作品独创性构成元素的行为，大体上可以分为两类。其一，忠实于原作的演绎行为，如作品翻译。其二，表达形式转换的演绎行为，如将小说改编成剧本或拍摄成电影。然而，当形成不同艺术体验的新作品之后，演绎和借鉴之间的界限就有可能产生模糊，疑难案件就开始出现。

表达自由的保护首先体现为思想表达二分法的适用。例如，根据历史史实而撰写小说，或者拍摄电影，戏说历史并不是历史著作的演绎作品。在依据历史史实而改编的作品之间发生的侵权纠纷，则需要在排除历史事实之外，看是否存在使用独创性表达元素的情形。基于表达自由而限制演绎权的保护范围，往往由合理使用这一制度来予以实现。在后现代艺术中，被称之为“重混创作行为”的广泛存在，往往需要依据合理使用原则来予以评估；特别是滑稽模仿，因其符合表达自由的目标而被视为合理使用而得以广泛承认。

演绎权的保护范围也受版权法其他基本原则的限制。例如，版权法不保护作品的功能，或者其实用性部分。法律对于消费者利益的特殊安排也将限制演绎权的范围。典型的例子包括计算机程序用户基于兼容等目的修改而可能形成的新作品，建筑物所有人基于其隐私或产权利益修改作品，也可能形成新的作品。

演绎权的立法模式包括一般规定与具体列举两种模式。英国法采用了具体列举的方式，其规定的改编权范围较窄，法院也较少有自由裁量权去扩大演绎权的范围，有效地解决了演绎权过分扩展的弊端。要解决演绎权保护中的诸多困境，这一立法模式似乎最可取。在我国正处于版权法修订的背景下，我们是否应该借鉴、吸收英国的立法模式来界定改编权？

答案应该是否定的。因为具体详细地规定演绎行为的类型也具有其自身的局限性。具体列举的法律规定与技术的发展不能同步，导致版权人的合法利益不能得到应有的保护；为此，英国法院不得不扩大复制权的弹性以保护版权人的合法利益。此外，合理使用制度具有足够的弹性，自然具有协调演绎权与表达自由的能力。

那么，演绎权保护中的困境该如何解决？答案应从版权法的基本原理出发。版权保护的是作品的表达，而非思想；受保护的作品表达具有不同层次，既包括作品的最终呈现形式，也包括作品中受保护的独创性构成元素。从作品受保护的表达出发来界定演绎权的保护范围，既划清了复制与演绎的界限，也澄清了演绎与借鉴的关系。因此，通过“实质性相似—独创性—表达层次性”三步法来界定演绎权的保护范围，既为司法实践提供了可供操作的解决方案，也为版权法权利体系的完善提供了相应的理论支持。