从破产法的角度看《民法总则》草案

今年7月5日，全国人大发布《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称为“《民法总则》（草案）”，开始为期1个月的公众意见征求。与民法学界的热闹相比，破产法学界和实务界多少有点“事不关己，高高挂起”的意味，迄今尚无人从破产法的角度来谈《民法总则》（草案）。

在《民法总则》（草案）的讨论中，破产法学界不光不应该缺席，更应该积极发声。这完全是由民法与破产法的紧密关系所决定的。历史上，1986年《民法通则》的颁布，直接为半年后通过的1986年《企业破产法》（试行）奠定了坚实的概念基础。倘若没有法人理念的制度化，破产制度无异于空中楼阁。这一点在当时并不是所有人都意识到了，但毋庸讳言的是，回望近三十年的中国法律史，这部简陋的《民法通则》，对1986年《企业破产法》（试行）、1991年民事诉讼法以及2006年企业破产法中破产制度的建构，奠定了坚实的概念基础、理念基础和制度基础。

民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的基本法，其所确立的绝大部分原则，对于破产法都是适用的。破产法中的诸多概念和原理都来源于民法。民法中的法人制度，对于确认企业的破产能力具有根本意义；民法中的物权、担保债权、合同等概念和理论，都直接成为破产法的支柱。而反过来，破产法的理念和制度，也对民法中的许多概念和体系的具体运行，提供了最为直观的舞台。法律家族中，部门法之间关系有亲疏远近，而民法和破产法在法律家族中，即便算不上孪生兄弟，但肯定是亲生伯仲。

这么说，并不是说破产法与民法之间就畅通无阻。从学理上而言，破产法上的债权和民法上的债权不全是一回事，破产法上的债权清偿也不等于民法上的债权清偿，破产法的抵销与民法上的抵销也是大相径庭。这种差别，可能是导致民法学界和破产法学界“鸡犬之声相闻、老死不相往来”局面的原因之一。而更主要的原因，可能是长期以来民法学界、破产法学界“井水不犯河水”，站在破产法学界，过多参与《民法总则》（草案）的讨论，说虎口夺食有点夸张，但可能会多少让人有“大门口的陌生人”之感。

我们知道，世界范围内民商事立法大体都是两种模式：要么民商合一，要么民商分立，将商法作为民法特别法的模式也有，但属特例。显而易见，从破产法的角度来看，民商合一的立法体制中，民法总则在对破产的规范方面，无疑需要承担更重的责任。民法典毕竟是规范世俗生活的根本大法，理当高屋建瓴、高瞻远瞩。一部成熟的民法典（在民商分立国家还包括商法典），都应该对民商事主体的破产能力作为基本的规定，从而为破产法的制定和运行提供上位法渊源。

那么，我们再看看《民法总则》（草案）。该草案全文共有186条，第2章、第3章、第4章均为民商事关系的主体：自然人、法人和非法人组织。表面上看，这些主体囊括的还是比较全面，大体符合中国当代民商事法律关系的实践。但细看草案，从破产法的角度我觉得最大的疏漏，就是没有为这些主体的破产预留制度基础，这既不符合中国的实践，也不符合世界范围内民商法的基本传统，更遑论未来发展的潮流。坦率说，这份《民法总则》（草案）在破产问题上，可以说是一种欲言又止、欲拒还迎的纠结姿态。这里面，与破产法相关问题有几点：

第一，《民法总则》（草案）第52条写道，“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分个人经营和家庭经营的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以家庭财产承担。”该条文大体上承袭了《民法通则》第29条的意旨，略有微调。事实上，这种措辞，已经为个人破产做了基本的铺垫，但问题是，起草者并未往前一步：如果个人财产、家庭财产无法全额清偿有关债务怎么办？这诚可谓“往前一步是黄昏，退后一步是人生”，立法者退后一步，便使得《民法总则》（草案）失去与破产法对接甚至为个人破产制度预留伏笔的绝佳机会。这可能也是为什么全国人大常委会委员吴晓灵在分组审议《民法总则》（草案）时，疾呼要建立个人破产制度的根本原因。事实上，随着实践中个人破产制度需求的极度提高，已有越来越多的有识之士提议构建个人破产制度，温州市人大法工委叶建平先生刚在2016年3月份的《改革内参》上发表了《建立我国个人破产制度的立法论证和方案设计》，而法律出版社也在最近出版了深圳经济特区个人破产条例草案建议稿。显然，个人破产到了最迫切的时候，《民法总则》（草案）不应畏首畏尾。

第二，《民法总则》（草案）第65条至68条，试图规范企业法人的清算事务。整体条文不算多，总有点让人觉得吞吞吐吐。比如第66条规定，“公司的清算程序和清算组职权，适用公司法的有关规定。公司以外的法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法的有关规定。”这原本是一个极好地让《民法总则》（草案）与公司法、企业破产法对接的机会。比如公司法第187条规定，“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。”第191条规定，“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。”我们在《民法总则》（草案）中规范法人清算问题，与其这样左顾右盼，还不如要么详尽吸收公司法、企业破产法中的有关规范，要么就简单地将这个问题导向公司法、企业破产法。

第三，《民法总则》（草案）第69条写道，“法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。”这一条来源于《民法通则》第45条。从《民法通则》特定的时代背景来看，当时尚无破产法，有限的破产法知识中只强调清算程序，这么规定自然无可厚非。但时隔30年，还在《民法总则》（草案）中如此行文，起草者真是有点“乃不知有汉，无论魏晋”。我国2006年企业破产法明确规定了清算、和解与重整三种程序，而且其颁行十年来，重整程序显然在市场上更受欢迎。《民法总则》（草案）依然下意识地将破产等同于清算，并导致法人资格终止，似乎不知道破产宣告并不必然等于破产清算，如此行文显然与企业破产法的发展大相径庭，不光没有进步，反而是极大的倒退。

随着市场经济的蓬勃发展，信用在未来的市场交易中一定会更重要；而随着信用重要性的提高，交易中的信用风险势必会越来越大。这一点无论是自然人还是法人都概莫能外。在我国现行破产法因只允许“企业”破产而被戏称为“半部破产法”时，我们的《民法总则》（草案）应该勇敢且富于远见地积极介入破产，进而回应实践中近乎饥渴的破产制度需求。我想这应该是破产法界对这部《民法总则》（草案）的基本期待，也应该是《民法总则》（草案）逻辑上相对自洽、内容上适度完美的基本标志。